域名及其管理若干法律问题研究(2001)
作者：杨春宝律师 来自：法律桥 时间：2004-12-19 20:47:12 点击：
四. 域名争端解决方案
由于域名争端大量涌现，特别是恶意侵害他人合法商标权及其他权益的争端越来越多，而各国的司法实践依然相当混乱，判决相互矛盾。为此，很多国家加大了研究力度，力图制定出新的法律以规范域名注册和解决域名争端 。国际组织如世界知识产权组织等也积极进行调查、研究，试图制定统一的域名注册规则和域名争端解决规则。下文将着重介绍几个不同的域名争端解决方案。
(一)《统一域名争端解决政策》评介
正如前文所述，现行的域名系统的管理协调者以及域名系统根服务器系统运行的监督者是注册在美国的ICANN，关于域名争端方面的政策自然也由其制定。ICANN根据世界知识产权组织的《最终报告》的建议，于1999年8月26日公布了《统一域名争端解决政策》（“Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy”），并于同年10月24日公布了程序规则，共同作为解决发生在类别顶级域名.com、.net和.org之下的域名争端的依据。1999年11月29日，ICANN指定世界知识产权组织为第一个域名争端裁决机构，此后又相继指定了三个域名争端裁决机构。这些域名争端裁决机构自1999年底开始受理类别顶级域名.com、.net和.org之下的域名争端投诉，并开始按《统一域名争端解决政策》处理这些域名争端。
(1)适用范围的有限性
根据世界知识产权组织建议，《统一域名争端解决政策》只适用于恶意注册域名侵害他人商标权而引发的域名争端，而不适用于因恶意注册域名侵害他人其他名称权而引发的域名争端，更不适用于善意注册域名，因权利冲突而引发的域名争端。这一适用范围是根据域名争端的现状确定的。虽然域名争端表现为各种形式，但目前最为集中、广受关注的是恶意注册域名侵害他人商标权。这种恶意注册域名的行为必须予以制止，只有这样，才能有效�；�商标所有者的合法权益，�；は颜叩睦�，维持市场秩序，促进经济发展，也才能保障因特网健康有序地发展。因此，在统一域名争端解决机制确立之初，首先要重点解决这些争端。但正由于其适用范围的有限性，其解决域名争端的作用也比较有限。
(2)适用的统一性
该政策统一适用于开放注册的类别顶级域名.com、.net和.org之下的域名争端，所适用的程序和程序规则也是统一的。同时，世界知识产权组织建议国家、地区代码顶级域名的管理机构也采用相同的域名争端解决政策，包括中国在内的很多国家的域名管理机构均参考了该政策，并结合本国的某些特定情况，制定了国家、地区代码顶级域名之下的域名争端解决规则。这样可以避免因顶级域名不同而导致知识产权�；に降牟钜欤苟褚庾⒉嵴呶藁沙�。
(3)适用的强制性
该政策要求ICANN指定的各域名注册机构将该政策作为域名注册格式合同的条款，这样每个域名注册者都必须接受该政策作为解决其与域名注册机构之外的任何第三人之间因其域名的注册和使用而引发的争端的规则和条件。一旦发生域名争端，有第三人向ICANN指定的域名争端裁决机构提出投诉，域名注册者就必须接受该域名争端裁决机构适用该政策对该域名争端进行审理。
(4)适用的国际性
根据世界知识产权组织的建议，该政策尽量考虑不同的法律体系之间的差异性，将不同的法律传统融合在一起，这样既容易为各方理解和接受，也便于域名争端裁决机构遵照执行。另一方面，鉴于类别顶级域名.com、.net和.org是开放注册的，该政策势必适用于所有域名注册者，其适用的国际性是不言而喻的。
(5)程序的公正性
该政策对域名争端解决程序中仲裁员的选择、投诉与答辩、通讯方式、审理程序、裁决的公布、执行以及救济措施等环节均作出了详细规定，以保证程序公平，使域名争端双方当事人都有平等的和充分的机会表达自己的观点，从而保证裁决的公正性。例如该政策要求仲裁员应该保持中立和独立的地位。如果仲裁员存在妨碍其中立性或独立性的情形，应当立即向域名争端裁决机构说明。
(6)程序的简易性
适用该政策的程序相对于繁琐、冗长的诉讼程序，十分简易，其简易性主要表现在两方面：一是通讯方式简易，二是实行书面审和“虚拟庭审”。该政策规定，投诉人和被诉人均可以采用打印形式或电子形式提交投诉书和答辩书，仲裁员审理域名争端一般采取“书面审”，即通过审查双方当事人提交的文件和所作的陈述进行裁决。在特殊情况下，仲裁员或者双方当事人认为有必要时也可以开庭审理，这种庭审不是将身处地球各个角落的当事人和仲裁员召集到一起，而是采用电话会议、电视会议和网络会议等技术手段实行“虚拟庭审”，借助视听设施组织当事人陈述观点、提供证据、进行辩论。
(7)程序的及时性
与程序的简易性相对应的是程序的及时性。由于程序的简易性以及该政策对时限作出了严格要求，域名争端就能得到及时解决。域名争端裁决机构在收到投诉书后，经审查认为符合程序要求的，应当送达被诉人。投诉书送达之日即为争端处理程序开始之日，被诉人应当在程序开始之日起20日内提交答辩，如果被诉人在规定期间不提交答辩，仲裁员将根据投诉的内容对争端作出裁决。仲裁员一般应在被任命后14日内作出裁决并交给域名争端裁决机构，裁决机构在收到后3日内应当将裁决书全文通过因特网传送给双方当事人、有关域名注册机构和ICANN，有关域名注册机构在收到裁决书后等待10个工作日，如果被诉人在此期间没有提交向有管辖权的法院起诉的证明，域名注册机构就将执行裁决，取消或转移被诉人域名。
2.投诉成立条件
投诉人必须证明被诉人（域名注册人）的行为符合以下三个条件，其投诉才可能会被域名争端裁决机构受理：
(1)域名注册人注册的域名与投诉人的商品商标或者服务商标相同或者混淆性近似；
(2)域名注册人对其域名不享有权利或合法利益；
(3)域名注册人恶意注册和使用其域名。
这三个条件同时也是投诉得以成立的条件，三者必须同时具备，缺一不可。
关于第一个条件，相同并不难认定，关键是何为混淆性近似？显然没有客观的标准，只能靠仲裁员的主观认定，这就需要投诉人充分举证，说明近似和误导的成立。
关于第二个条件，投诉人也必须进行充分调查，该政策同时规定了被诉人善意抗辩的情形。被诉人在收到投诉通知后，如果能够举证证明存在以下任何一种情形，即可证明其对该域名享有权利或合法利益，从而有效对抗投诉人的投诉：
A.域名注册人在收到投诉通知之前已经出于善意在所提供的商品或者服务上使用或者能证明准备使用域名或者某个与域名相对应的名称；
B.域名注册人（不论其为个人、企业或者其他组织）因该域名而为公众所知，虽然域名注册人并未获得相应的商标权；
C.域名注册人出于合法目的使用域名或者属于合理使用，并非为谋求商业利益而误0导性地吸引消费者或者贬损有关商标的声誉。
域名注册人只要能证明其对域名的注册和使用符合上述任何一种情况，就可以在域名争端中处于有利地位。值得指出的是，上述三种情形并不能穷尽域名注册人对其域名享有权利或合法利益的所有情形。因此，规则允许域名注册人举出其他情形进行善意抗辩，仲裁员对此应予充分考虑。
关于第三个投诉条件，仲裁员只要发现有下列任何一种情形，就可以认定证明恶意注册和使用域名的证据成立：
A.被诉人注册或获得域名的主要目的是以高于域名注册费用的昂贵价格，向作为商标权人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让注册域名；
B.被诉人注册域名是为了阻止商标权人将其商标注册为域名，并且被诉人已经实施了这种行为；
C.被诉人通过使用域名，可能使因特网用户误认为其网站及其提供的商品或服务与投诉人的商标系同一来源或者有其他联系，从而出于商业目的，故意试图将因特网用户吸引到其网站。
同样，上述三种情形也没有穷尽所有恶意注册和使用域名的情况，世界知识产权组织建议，仲裁员在判断域名注册人是否属于恶意注册、使用域名时，应当在必要时酌情适用有关国家的法律和法规。例如，域名争端双方当事人以及域名注册机构所在国为同一国家，而且域名被恶意注册和使用的证据又与在该国实施的行为有关，那么仲裁员就应当参照该国的有关法律解决争端。
3.裁决的效力
如果仲裁裁决应当注销或者转移被投诉的注册域名，域名注册机构应当在收到裁决之后等待10个工作日。若在此期间域名注册人没有向域名注册机构提交其已向法院起诉的证明，域名注册机构应当执行该裁决。如果在此期间，域名注册人向域名注册机构提交了其已经向对投诉人有管辖权的法院起诉的证明，域名注册机构就不执行该裁决，直至其得到证据证实域名争端当事人已经解决了争端，或者域名注册人的起诉已经被驳回或撤回，或者法院驳回域名注册人起诉或者认定域名注册人无权继续使用该域名，域名注册机构才会采取进一步行动。
此外，如果在域名争端解决程序开始之前或进行之中，当事人就此争端提起诉讼，仲裁员可以决定是否中止、终结域名争端解决程序或者继续裁决。
(二)美国《反域名侵占消费者�；しā菲澜�
几乎与ICANN公布《统一域名争端解决政策》同时，美国国会于1999年11月29日通过了《反域名侵占消费者�；しā罚ˋnticybersquatting Consumer Protection Act），通过对美国现行商标法进行修改、补充等形式，从法律上确认解决域名与商标、个人姓名及史迹标识之间的权利冲突的原则和方式。
该法规定，在由商标权人（包括享受商标�；さ男彰ㄈ耍┨崞鸬拿袷�诉讼中，只要符合以下条件，无需考虑各方当事人经营的商品或服务，被告均应承担责任：
(1)具有故意利用商标及受商标�；さ母鋈诵彰袢±娴亩褚�；
(2)基于下列任何情形注册、交易或使用某一域名：
A.在有关商标于域名注册时已经具备显著性的情况下，该域名与该商标相同或者混淆性近似；
B.在有关商标于域名注册时已经成为著名商标的情况下，该域名与该商标相同或混淆性近似，或者淡化了该商标；
C.该域名系因美国法典第18编第706条或第36编第220506条之规定而受�；さ�商标、文字或名称。
因此，域名注册人承担商标侵权责任的前提是他恶意注册、交易或使用域名。关于“恶意”的认定，美国的《反域名侵占消费者保护法》较之ICANN的《统一域名争端解决规则》规定了更为详细、更加全面的认定标准。该法规定，在认定域名注册人是否存在恶意时，法院可考虑（但不限于）以下因素：
(1)域名注册人在该域名上的商标权或其他知识产权；
(2)该域名包含域名注册人合法名称或者在通常情况下作为其标识的其他名称的程度；
(3)域名注册人在提供任何商品或服务过程中可能对该域名的在先善意使用；
(4)域名注册人在该域名所指向的网站上对于该商标的善意的非商业性使用或者合理使用；
(5)域名注册人是否通过在网站来源、网站发起人、网站的关联关系或网站建立的核准等方面制造混淆的可能性，或者为了谋求商业利益，或者出于污化或模糊化商标的意图，故意将消费者从商标所有人的在线地址诱导至该域名所指向的可能侵害商标商誉的网站；
(6)域名注册人是否为营利目的向商标所有人或者任何第三人发出转让、出售或以其他方式让与该域名的要约，但却没有为提供任何商品或服务而善意地使用或意图使用该域名，或者该人先前曾从事过类似行为；
(7)域名注册人在申请域名注册时提供重大的、误导性的错误联络信息，或者故意不保持准确的联络信息，或者该人先前曾从事过类似行为；
(8)域名注册人是否注册或获取了多个域名，并且知道这些域名与其注册时已经具备显著性的他人商标相同或误导性近似，或者构成对这些域名注册时已经具有知名度的著名商标的淡化，不论各当事人经营何种商品或服务；
(9)域名注册人注册的域名中包含的商标在何种程度上具备或者不具备显著性，是否美国商标法第43条(c)款第⑴项意义上的著名商标。
这9项标准既考虑域名注册人的利益，也考虑商标所有人的利益，试图在两者之间取得平衡。其中，前4项是为域名注册人的利益而设置，即在审理域名纠纷时，首先应考虑域名注册人对所注册域名是否存在利益，这些设置应作为排除域名注册人恶意的依据。上述第5－8项标准则是为商标所有人的利益而设置的，其中第5项为主观标准，第6－8项为客观标准，法院可根据域名注册人在域名注册及使用过程中的行为对其是否具有“恶意”作出基本的判断。上述第9项标准则要求依据美国商标法第43条的规定对请求�；さ�商标进行审查，判断其是否具备显著性以及显著性的程度，是否著名商标以及程度如何，据此决定应当赋予的�；こ潭取８梅ㄍ惫娑�，在任何情况下，如果法院确认域名注册人合理地相信其对域名的使用是合理使用或者是合法的，则不应认定其为恶意的。
即使域名注册人被确认具有恶意，其是否承担侵权责任也因�；ざ韵蟛煌煌�。对于不具显著性的普通商标，该法并不给予特别�；ぃ欢杂谠�域名注册时已经具备显著性的商标，则域名不能与该商标相同或混淆性近似；而对于在域名注册时已经是著名商标的商标，则域名不能与该商标相同或混淆性近似，或淡化该商标。该法对于政府间国际组织、一些非政府间国际组织和一些非官方机构的名称或标记（如红十字标记、奥林匹克标记等）也予以�；�，若注册、交易或使用与这些特殊标记、文字或名称相同的域名也须承担侵权责任。
2.对于个人姓名和史迹名称的�；�
《反域名侵占消费者保护法》强调对个人姓名在域名领域中的�；�。除享受商标�；さ母鋈诵彰视们笆霰；ね�，该法还对个人姓名的�；ぷ髁俗殴娑�，制止恶意将他人姓名注册为域名并出售牟利的行为。此外，针对域名注册人在其域名中全部或者部分地使用他人姓名或与该姓名混淆性近似的称谓的做法，该法要求美国商务部长会同美国专利和商标局、联邦选举委员会等机构就个人姓名�；の侍饨械鞑檠芯�，并提出关于解决此类域名注册与使用引发的争议的指导原则与程序规则方面的建议。
《反域名侵占消费者�；しā吠康鞫允芳Ｃ频谋；ぃ梅ǘ悦拦豆沂芳１；しā纷髁瞬钩涔娑�。其内容为：尽管有“1946年商标法”第43条（c）款之规定，凡已经或者有资格被列入国家史迹名录，或者被州或地方政府机构认定为某一史迹�；で亩懒⒈曛局匾�建筑的建筑或结构，均有权保留历史性地与该筑或结构相联系的名称。也就是说尽管有美国1946年商标法第43条（c）款关于著名商标�；さ墓娑ǎ」苣骋�商标权人的商标与史迹标识相同或相似，且为著名商标，史迹所属者依然有权将其史迹名称注册为域名。著名商标权人不能对这种使用以商标淡化为由予以指控。
对于�；�域名权的需要，美国专利和商标局采取的是将部分有商标意义的域名注册为商标，以传统的商标法予以�；�。
自1999年9月起，美国专利和商标局对于任何具有标识商品或服务来源意义的域名可予以注册为商品商标或服务商标。 由于通常只有中心域名才具有识别作用，因而只接受中心域名注册为商标，但商标审查员在审查申请注册的域名商标是否与已申请或已注册的商标相同或混淆性近似时仍然将域名作为一个整体考虑，只不过重点关注中心域名而已。例如，“xyzdotcom”就会被认定为与“xyz.com”混淆性近似而不予商标注册。与商品商标和服务商标注册一样，申请将域名注册为商标，申请者必须证明其已实际使用，必须指定受保护的商品或服务。仅仅在因特网上宣传自已的产品和服务不是一项独立经营。此外，如果仅仅包括一个姓氏和一个顶级域名，或仅为一个直接表示商品或服务的质量、功能用途或其他特点的描述性词语和一个顶级域名，或系一个通用名称和一个顶级域名，这样的域名商标注册申请均不会被接受。
我国商标局亦已开始接受域名的商标注册申请，同样，也只有中心域名可以注册为商标。 将域名注册为商标提供了一种�；�域名不受非法侵害的途径。但是，正如前文所述，域名与商标在很多方面并不相同，特别是注册商标必须指定商品或服务，这种将域名注册为商标的方法并不能适用于所有域名，因而不能给予所有域名同样的�；�。而且，这一方法也并不能完全避免域名与商标的冲突。
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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