从一份知识产权判决中看商标民事纠纷中类似商品判断的法律问题(2003)
作者：黄义彪 北京市观勤律师事务所 来自：法律桥 时间：2004-12-19 21:05:16 点击：
【说明】 本文的主要内容曾在《中国知识产权司法保护网》、《中国民商法律网》及社科院法学所《中国法学网》等网站上登载。在尊重作者精神权利的前提下，同意无偿转载。
不久前，北京市高级人民法院对北京方太新怡华食品销售有限公司（下称“方太公司”）诉长沙马王堆农产品股份有限公司、北京英茹食品销售有限公司侵犯商标权纠纷案件作出了终审判决，撤销了一审法院对该案的侵权认定。作为方太公司提起的众多贵妃商标侵权诉讼之一，北京高院的判决与其他法院就相同事实的三份在先判决在观点和结论上十分矛盾，判决中关于类似商品的判断标准也与现行规定和被普遍认同的观点有出入较大。鉴于该判决涉及的法律问题在实践中意义重大，本文作者愿意以学术讨论角度就其中涉及的事实和观点提出一些一家之言。
贵妃商标是方太公司依法受让取得的注册商标，该商标核定使用的商品类别为第30类的咖啡、可可、醋、饮用冰等。2001年4月，方太公司将其研制的新型酿造甜醋以“贵妃”为商标投放市场销售，并首次使用了“贵妃醋”的特有商品名称。因该商品在品质、口感、包装装璜设计、营销方式等方面的突出特点和优势，上市不久就在全国各地取得良好的销售业绩。消费者对于这种用手工细长瓶包装、可用于直接饮用的醋类商品均给予了积极的评价。2003年1月9日，贵妃醋被中国�；は颜呋鸹嵬平槲颜咝爬档闹�品牌。
在贵妃醋获得了较好的市场知名度和经济效益后，国内十几家醋类生产企业纷纷在自己的醋商品上擅自使用贵妃商标并模仿贵妃醋的包装、装璜特点。其中，长沙马王堆农产品股份有限公司（以下称“马王堆公司”）是侵权规模最大的企业之一。为扩大市场占有率，马王堆公司先后向市场推出了三种仿冒品种，即“百岁人贵妃醋”、“西汉丽人贵妃醋”和“杨氏贵妃醋”。上述商品中，马王堆公司除了擅自使用了贵妃商标外，还模仿贵妃醋商品包装、装潢特点以及贵妃醋的特有商品名称。在自己生产侵权商品的同时，马王堆公司还接受长沙杨氏健康饮品有限公司的委托，代为生产加工侵权产品。
鉴于对贵妃商标侵权规模的日益扩大，方太公司于2003年初在长沙中院对近十家主要侵权单位提起了诉讼。同时，在北京第二中级法院对马王堆公司提起了诉讼。
以上侵权纠纷经长沙中院、湖南高院和北京二中院审理，先后作出了5份民事判决，一致认定被告构成侵权，并判令赔偿金额不等的经济损失。其中，北京二中院在（2003）二中民初字第06997号《民事判决书》中，判令马王堆公司立即停止侵权行为、赔偿方太公司经济损失15万元人民币。该判决作出后，马王堆公司向北京高院提起了上诉。
北京高院审理后认为：根据国家工商总局《关于“槟榔等商品有关问题的批复”》（以下称“工商局60号批复”），“含醋饮料”与“醋”不是类似商品，而被控商品因醋酸度较低应属于《工商局60号批复》中所指的第32类醋饮料，与方太公司商标权核定的第30类醋商品不类似，因此本案不构成侵权。并以（2003）高民终字第1005号民事判决撤销了一审判决，完全否定了马王堆公司的侵权责任。
通过对北京高院（2003）高民终字第1005号民事判决书 （下称“二审判决”）的分析，本文作者认为，该判决在事实认定和法律适用上均有值得商榷之处。以下针对二审判决书阐述我对该案的一些不同观点和理由。
一、类似商品判断是事实认定问题还是法律适用问题？
二审判决认为：“类似商品的判断是商标授权审批及审理商标侵权案件中的一个重要问题，为了保证法制的统一，宜由权威部门作出统一认定。（引自判决书第6页中上部）。
在笔者看来，以上观点的不当之处在于：
类似商品的判断同驰名商标的认定一样，虽然法律上规定了一系列的判断标准和要素，但说到底是还是一个事实问题，需要具体情况具体分析。
严格地讲，类似商品的结论不是由法官作出的。换句话说，类似商品作为一项案件事实不是适用法律或统一认定的结果。个案中商品类似的结论是由相关公众作出的，是相关公众客观存在的“一般认识”。法律上所谓的判断实际上就是对“一般认识”的事实查明（包括推定）。虽然认定案件的事实有时也离不开法律上的依据，但两者的区别是显而易见的。相同事实在适用法律上不应存在不同的结论，而依法认定事实则必须反映个案的真实情况，不存在任何人为的统一结论和可对号入座的检索工具。
类似商品判断是一项不可被替代的只能由审理法院进行的事实认定工作。如果撇开具体案情把这项工作交由所谓的权威部门统一认定，或直接套用某些标准化文件得出结论，所谓的认定和判断实际上已被与案情毫无联系的检索代替，这实际上等于放弃了法院查明案件事实的职责。
分析二审判决关于宜由权威部门作出统一认定的说法不难发现，所谓权威部门（指商标主管机关）在其权限范围内能够作出的统一认定无非是编译《类似商品和服务区分表》及与此有关的统一商品类别的划分。因此，有必要明确这类统一认定的适用范围和效力。
我国是《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》的成员国。国家工商管理总局在1988年即开始在商标注册管理中采用“商品和服务尼斯分类”，目前使用的《商品和服务国际分类表》是尼斯联盟第十八次专家委员会会议最新修订的第八版（2002年版）。
尼斯分类的目的在于为各成员国商标注册提供一个可供对照检索、管理商标注册的工具。说到底，《商品分类表》不具有法律规范的性质，纯属是为便于商标管理而被人为划定的工具性参照标准。
进一步需要澄清的问题是，二审判决认为：“实践中，判断类似商品一般首先应当参考《类似商品和服务区分表》或者权威部门作出的规定或批复，但有相反证据足以推翻上述结论的，可以不予参考”（引自判决书第6页中上部）。
事实上，商品分类中所指的类似商品与商标侵权纠纷中所指的类似商品并不具有相同的含义。
《尼斯协定》第二条第一款规定：“在对任何特定的商标提供保护的范围方面，本分类对各国不具有约束力”。更明白一点的解释还可见于我国已经签署的《商标法条约》。该条约第9条第2款规定：(a) 商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯协定》（即“商品分类表”）的同一类别之下而被认为类似；(b) 商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯协定》的不同类别之下而被认为不类似。
对于商标管理中的类似商品和侵权纠纷中的类似商品的不同含义，商标主管部门也早有明确的区分。国家工商行政管理局《关于商标行政执法中若干问题的意见》（工商标字[1999]第331号）第七条规定：“类似商品是指在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相关，存在着特定联系的商品…”。意见第八条还规定：“商品或者服务类似的判断以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断…”。
此外，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释解释》（下称“商标法解释”）第十一条、第十二条对类似商品的含义和判断标准也有明确的法律界定。
可见，在类似商品问题上，绝不应将两个含义的类似商品概念相混淆，所谓权威部门的统一认定与人民法院在商标侵权纠纷中对类似商品的判断，是出于完全不同的目的和基本不同的标准。
笔者还认为，“保证法制的统一”并不意味着可以无原则的“统一认定”。事实上，商标法在很多方面都存在“不统一”的情况，这恰恰是商标法的自身特点。这些方面主要包括：
1、 商标权在“禁”和“行”的方面不统一。在“行”的方面，权利的效力仅及于核准使用的商标和核定使用的商品或服务，但在“禁”的方面，各国法律大都规定商标权人有权禁止他人未经许可在类似的商品或服务上使用近似的商标。
2、 商标因知名度不同而导致权利范围的不统一。同样是注册商标，驰名商标的�；し段飨源笥谄胀�商标，即所谓的“名气不同，待遇也不同”。具体的说是知名度的不同直接影响禁止他人使用近似商标的外延范围和禁止他人使用商品的范围。
3、 类似商品在个案认定的结论不统一。以上两个特点决定了判断类似商品只能具体情况具体分析，商品是否类似完全取决于个案的事实，无法统一。
正是出于对商标法特点的误解，实践中往往在一些问题上出现认识上的偏差�？杉�商标民事纠纷中类似商品的判断上，没有任何部门能够作出统一的认定，也不存在可供检索的类似结果。
二、类似商品的认定应当从禁止混淆的原则出发，以相关公众的一般认识为主要标准综合判断。
上面提到的有关规定表明，商标民事纠纷中对类似商品的判断，不应以《商品分类表》作为依据，在这一点上司法实践和学术领域也早有共识。最高法院民三厅在《如何理解和适用<关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》中明确指出：“所谓相关公众的一般认识，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性…。分类表和区分表最主要的功能是在商品注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与商品类似本来不尽一致。所以在判断商品是否类似时，不能以此作为依据”。
从二审判决中不难发现，在《商品分类表》和类似商品法定判断依据的关系上，二审判决完全颠倒了两者的分量和顺序，与现行规定明显不符。
司法实践中多数判决也不将《商品分类表》作为判断的衡量标准。在1996年审理的北京康恩遗传资源公司诉北京市海淀区宏都商贸公司商标侵权纠纷案中，该案原告认为被告使用于“山东乐陵金丝小枣”（商品分类为第30类的干鲜）上的“山海发”商标侵犯了原告核定在第31类的玉米上的商标专用权。被告提出了与本案二审判决完全相同的理由，即依据《商品分类表》涉案商品属于不同的商品类别，因此不属于类似商品，进而不构成侵权。该案审理期间《商标法解释》尚未颁布，但法院同样没有将《商品分类表》作为判断类似商品的依据，而是从一般消费者的认识出发，认为玉米与小枣在消费者看来都属于农副产品类，不是宜于区分的不同类商品，进而判定被告构成商标侵权。
不难发现，以上判决在类似商品判断时实际运用了“禁止混淆”这一保护商标权的核心原则。
在商标民事纠纷中，商品是否类似始终是与混淆紧密相关的，并与案情的各个方面有不同程度的联系。比如商标的显著性（知名度）、商品的销售渠道及特定地区的消费习惯等个案因素均可能一定程度地影响公众对类似商品的认识。这方面，在国外的一些立法中规定的比较清楚。欧盟国家《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》在其立法动机部分就明确指出：“考虑到必须结合混淆的可能来解释相似的概念；考虑到混淆的可能构成保护的特殊条件，而其认定取决于多种因素，尤其取决于商标在市场上的认知程度，商标同使用或者注册的标记可能产生的联想，商标与其标记及商品或服务间相似程度”。
事实上，普通消费者观念中的类似商品与《商品分类表》中专业上的类似商品不一致的例子十分常见。比如生活常识中被作为类似商品而统称为“家用电器”的洗衣机、电冰箱、电动刮胡刀、电熨斗、电动按摩器，在《商品分类表》中则分别属于不相类似的第七类、第十一类、第八类、第九类和第十类。同样的情况还有“塑料制品”、“皮制品”、“酒类商品”（啤酒和白酒）以及药用口服液和食用营养液等。而在判断商品和服务之间类似的问题上，《商品分类表》则根本无从参考，比如在汽车专修和汽车制造上就有可能因产生混淆被认定为类似，这方面在一些有过前店后厂式经营的老字号中更为明显，如属于服务类别的全聚德餐厅、同仁堂药店和属于商品类别的全聚德烤鸭制品、同仁堂制药。
反过来看，被《商品分类表》划分为同类的商品在相关公众的认识中却未必属于类似商品。实践中审理的“芙蓉”商标侵权纠纷案，就被认定为汽车与汽车用的耐磨轴承不是类似商品，尽管这两种商品同属于《商品分类表》第十二类第1202商品类似群。 这样的情况还有很多，如同属十三类的坦克与鞭炮和同属三十类的咖啡和酱油在一般观念中都不会被看作是类似商品，更不可能混淆。
显然，将两个类似商品概念混为一谈，局限于《商品分类表》等“统一认定”中看待类似商品的判断问题，我们无法解释上述现实中大量存在的正反两个方面在“类似”问题上的矛盾，更说不清楚为什么在《商品分类表》将商品和服务作出严格区分的情况下，《商标法解释》第十一条还要提出一个商品和服务之间的类似问题。
商标法之所以将商标的禁用权扩大到近似的商标和类似的商品，目的是为了维护商标的识别作用。因此，在类似问题上存在一个基本的因果联系即：由于产生混淆的可能所以相关商品构成类似，而不应是因为《商品分类表》的类别相同所以相关商品类似。虽然相关规定认可了《商品分类表》参考意义，但其作用绝不应被无原则地扩大。按照我个人的理解，在判断类似商品时，首先应当从个案的具体情况出发，《商品分类表》可以参考也可以不参考；有些案件能够参考，有些案件根本无法参考（如在商品和服务类似的判断上）。总之，类似商品的认定并不取决于《商品分类表》对商品类别和类似的划分，该项判断与近似商标的判断最终都应统一到是否可能造成混淆的衡量原则上。
三、“总酸度”不能作为本案商品类别的划分依据，商品类别的不同也不等于商品的不类似。
有必要首先说明的是，商品类别的划分与类似商品的判断并没有必然联系。因此，涉案商品的所属类别及划分标准并非本案必须查明的事实。
二审判决认为：“被告（马王堆公司）生产的被控侵权产品主要成分是醋，但其总酸度≧1.6g/100ml，而醋的总酸度≧3.5g/100ml，这正是醋与醋饮料的重要区别特征，一审判决却未予考虑”。（引自二审判决书第6页中部）
从以上表述中可以肯定一点，被控商品的成分基本上是第30类的醋是不争的事实。需要澄清的问题是总酸度的高低是否决定了涉案商品的类别和商品的类似，对此问题的回答应否定的。关于总酸度≧1.6g/100ml即不属于醋的说法完全是对有关国家标准的误解。同时，二审判决还错误地将商品的自然特性与类似商品的判断混为一谈。
首先， GB 18187-2000《酿造食醋》国家标准在本案一审中即以作为证据提交给了法院。该标准前言部分规定：“本标准的第8章为强制性的，其余为推荐性的”。关于总酸度的理化指标正是属于推荐性而非强制性的第5章内容。因此，总酸度根本就不是醋与“醋饮料”的区别特征。
进一步说，国家标准之所以不将总酸度作为强制标准是出于鼓励商品多样化、避免口味千篇一律等因素的考虑。二审判决似乎没能注意到这一规定才会错误地将总酸度作为区别“醋”和“醋饮料”的衡量标准。
退一步讲，即便总酸度的标准是强制性规定，涉案商品未能达标也仅构成产品质量瑕疵，属于商品的自然特性问题。方太公司在本案中追究马王堆公司的侵权责任在于“仿冒”而不是“伪劣”，因此，被控商品可能的质量缺陷或称自然特性并不在本案争议范围之内。
第二，被控商品的总酸度是否真的≧1.6g/100ml，在判决书中并未看到认定，这说明二审判决未能查明支持其结论所必要的事实，仅从其自身的因果逻辑上讲，本案也属于事实不清。但可以肯定的事实是，被控商品的该项指标是抄袭自方太公司在贵妃醋包装上公开的产品标准。也就是说，方太公司贵妃醋的总酸度即是≧1.6g/100ml，重要的是并没有因此改变醋的性质。由质量技术监督局核准的方太公司“贵妃醋”企业标准上明确地载明，贵妃醋是酿造甜醋，即属于贵妃商标权核定的第30类醋商品。
国家质量监技术督局显然属于判断商品自然特性的权威部门，但二审判决在此却偏偏没有注意到权威部门的结论。十分遗憾的是，二审判决在本不必要强调被控商品自然特性和商品类别的情况下，还作出了不恰当的认定和划分。
第三，商品的自然特性与判断类似商品的标准具有根本性的不同，这一点在“假冒”加“伪劣”的侵权案件中体现的最为明显。例如，某单位仿冒他人注册商标生产了不含药物成分的假药，如依商品自然特性判断，假药客观上不可能属于第5类的药品，但实践中并没有看到任何一家法院因此放纵了制假者的商标侵权责任。原因就在于伪劣商品在一般公众的认识中被误以为真，事实上被作为相同或类似的商品看待。
第四，二审判决另一个没有注意到的事实是商品用途多样化的问题，该判决多处刻意地将“醋”表述为“调味品醋”。例如，在判决书第5页中部认定：“本案二审争议的焦点在于马王堆公司生产的被控侵权产品是调味品醋还是含醋饮料”。判决书第6页上部又提到“……但国家商标局在给湖南省工商行政管理局的专函批复中已明确指出调味品醋与含醋饮料不相类似”。
二审判决对方太公司商标权核定使用商品作出“调味品醋”的定性完全不符合事实。首先，查贵妃《商标注册证》和《商品分类表》可知，第30类商品中包括了醋、醋精和啤酒醋三种与醋有关的商品，并无调味品醋一说。因此，本案争议的焦点即便是商品类别问题，也是“醋”、“醋精”或“啤酒醋”与所谓的“含醋饮料”的类别划分问题，“调味品醋”无从说起。二审判决将30类商品中醋一概限定为“调味品”违背客观事实。其次，查《工商局60号批复》原文可见，该批复中根本没有“调味品醋”的说法和用语，二审判决改动国家规范文件的做法似乎不够严肃。
四、原审法院通过对涉案商品的功能、用途、销售渠道等方面的比较综合判断涉案商品是否类似，其方法和结论完全正确，二审判决对此提出的否定理由难以成立。
将《商标法解释》第十一条和十二条的规定适用于本案事实，明显可以得出涉案商品类似的结论。
2003年年初国内非典刚刚爆发期间，各地公众曾一度大量抢购醋类商品用来消毒和预防疫情，包括不同厂家生产的调味用的陈醋、米醋和方太公司的贵妃醋在内的各种醋类商品均一度脱销，马王堆公司的被控商品也在这次大规模的抢购中占了个醋类商品的便宜。这一众所周知的事实充分地验证了公众是将醋类商品作为具有同种功能、用途的同类商品看待的，就像上面提到判例中将小枣和玉米都看作是农副产品类一样，只不过本案中不仅仅的合理推定，而是存在客观事实。
将被控商品与《商品分类表》第30类的醋以及方太公司的贵妃醋进行比较，可以发现三者在功能、用途方面基本相同。原因是醋在客观上的多功能决定了其在用途上的多样性。在功能方面，醋可以起到调味、饮用、甚至护肤和消毒的作用。因此，表现在用途上完全可以用作调味用、饮料用、药用或其他用途。上面提到的非典期间公众抢购醋类商品用来消毒即是一个有力的证明。正是因为醋的多重功能，即使是《商品分类表》也没有将醋类商品作为单一商品看待，而是在第30类中细分为醋、醋精和啤酒醋。对此，如果二审判决进行必要核实的话，其醋饮料与醋不类似的错误认识可能不会产生，因为啤酒醋正是一种直接用来作饮料的醋类商品，而非调味品。另外，被控商品之所以与方太公司的贵妃醋功能、用途完全一致（指形式意义上），原因还在于其本身就是对贵妃醋的仿冒品，当然意在引起混淆和误认。
对于被控商品是在醋厂里生产的事实，以及被控商品与30类抽象的醋和方太公司具体的醋均属于同类部门生产的事实，二审法院并未予以否认，但却没有将此作为判断的根据，其理由是：“在实践中还应考虑到企业可以从事多种生产经营活动，不能把生产部门与类似商品之间的联系绝对化”（引自二审判决书第6页中下部）。
笔者以为，企业经营的多元化不但不能成为否定商品类似的理由，反而正是《商标法解释》第十一条所指的“相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆”的根据。企业从事多种商品的生产经营，首先需要考虑相关商品与即有生产条件和消费群体的关联程度。相信生产名牌香水的4711在任何时候都不可能生产汽油。同理，现实中也不太可能出现在醋厂生产咖啡的情况，尽管两者同属《商品分类表》的第30类。事实上，同一生产部门从事多元化经营应当被看作类似商品判断的一个因素。比如现实中很多生产电冰箱的企业都同时生产洗衣机和空调，企业的名称也未必叫冰箱厂或洗衣机厂而可能统称为家用电器厂。
本案一审判决以及其他法院审理的多起贵妃商标侵权纠纷中都已查明，在涉案商品的零售环节中，被控商品不仅是和方太公司的贵妃醋置于相同柜台销售，而且这些柜台绝大多数是销售醋和酱油的柜台，其中长沙高桥大市场调料城是湖南地区销售侵权商品最集中的地方，本案被告之一的北京英茹食品销售有限公司即是在该地购进的本案被控商品，这一事实在一审中就已经查明。在涉案商品的经销环节中，方太公司的贵妃醋和被控商品也大都是由经营醋类商品的单位进行经销的，比如作为认定侵权经典案例被收录在《反不正当竞争纠纷案件法官点评》 一书中的方太公司诉新会市大友公司、新会市包大厨公司、彭顺智侵犯贵妃商标权及不正当竞争案中，该案侵权商品销售者被告彭顺智即是经营调味品的个体经营户（顺智调料行）。
对于本案销售渠道相同的事实，二审判决认为：“应当注意销售渠道相同是从抽象的、普遍的意义上来说的，不能用具体的、特殊的个别情况来代替”（引自二审判决书第6页中下部）。
二审判决的观点似乎表明被控商品另有普遍意义上的销售渠道，但这显然没有任何事实根据，二审判决也没有说清楚一审判决是如何用具体的、特殊的个别情况来代替抽象的、普遍意义上的销售渠道的。事实上，一审法院根据本案中存在涉案商品销售渠道相同的事实，并据此结合其他因素进行综合判断的做法不仅完全正确而且有充分的法律依据。
在消费对象方面。方太公司的贵妃醋、被控商品及同是30类的三种醋类商品的消费对象在客观上显然难以区分。但这一法定的判断因素却没能在二审判决中得到体现。
另一个值得讨论的问题是，二审判决称：“依据《商标法》第52条第（1）项之规定，审理商标侵权案件、判断类似商品时，应当在注册商品专用权核定使用的商品与被控侵权产品之间比较，而不应在权利人实际生产销售的产品与被控侵权产品之间进行比较 ”（见二审判决第5页）。
将涉案商品进行比较显然是不可避免的，问题在于应在何者之间比较。按我个人的理解，将被控商品与商标权核定的商品进行比较本身存在两种情况，即（1）在权利人没有生产商标权核定商品的情况下，将被控商品同商标权核定的抽象意义上的商品进行比较； 和（2）在权利人已经对商标权核定商品进行生产的情况下，将被控商品同商标权核定范围内的具体商品进行比较。因此，把类似商品的判断和混淆的可能性完全割裂开来，片面地在被控商品和抽象意义上的商品名称之间比较似乎不符合现有法律规定，原因在于：
如上所述，商标最基本的作用就是区分商品和服务的不同来源，以使消费者可以“认牌购物”不至对产源发生混淆。“禁止混淆”是商标专用权的基本效力表现。因此，《商标法解释》在第十二条明确规定了容易造成相关公众混淆即可认定为商品类似。在现实中，只有不同厂家生产的实实在在的商品在市场上流通时，才具备发生混淆的客观前提。如果撇开具体商品而偏要将《商品分类表》中仅停留在人们想象中的商品名词进行比较和判断，混淆的情况永远也不会发生，而且在实践中还会出现一方面承认混淆的可能性，另一方面又否认商品类似的矛盾情况。（本案即属于此种情况）�？杉笈芯龅墓鄣阌惺�。
五、就本案同一事实和相同事实，已有两级人民法院在先作出了与二审判决完全相反的多份生效判决，二审判决不慎重的结论造成了司法裁判上极大的不确定性。
如上所述，对于本案涉及的马王堆公司受委托定牌生产“杨氏贵妃醋”的事实，早在二审审理之前，方太公司即已在长沙中院对委托单位长沙杨氏健康饮品有限公司提起了诉讼。长沙中院（一审）和湖南高院（终审）均作出了认定侵权的判决。该判决已经在本案二审判决之前发生了法律效力，长沙中院也已经受理了方太公司的执行申请，目前案件正在执行过程中。对于两地三个人民法院作出的判决，以及与本案事实基本相同的共计五份认定商标侵权的法院裁判，二审判决仅仅以一个含糊不清且和本案毫无关系的《工商局60号批复》再加上一个没有弄清楚含义的“总酸度”就予以全面否定，难免令人怀疑其自称 “为了保证法制的统一”的指导思想。
结论：
概而言之，本案争议的焦点是涉案商品是否构成类似，但绝不是醋和所谓的醋饮料内在的自然特性问题，也与涉案商品在《商品分类表》中如何划分类别没有必然联系。这些都不应成为法院审理商标民事纠纷时必须查明和认定的事实。本案构成侵权的原因在于：从普通消费者和经销商的角度看，马王堆公司的被控商品与方太公司的贵妃醋或者说第30类的三种醋均属于醋类商品，在一般的社会观念中不是易于区分的不同类商品。因此，马王堆公司在类似商品中使用与方太公司近似的商标，造成消费者的混淆是不可避免的，这一点正是其构成侵权的关键所在。笔者还认为，二审判决在有关类似商品、商品类别、商品的自然特性等一系列基本问题上，均出现了概念上的混淆和误解。核心一点就是没能正确区分商品类别和类似商品的基本差别。商品类别和《商品分类表》是专家们作出的技术划分，生活常识中认为类似的柴、米、油、盐、酱、醋、茶，未必符合《商品分类表》的类别划分。将商品名称与《商品分类表》对号入座不是判断类似商品应当做得工作，对商品类别作出划分认定也不是法院的职责和权限�！渡唐贩掷啾怼沸枰氐剿τ械母谖簧希�商标注册和管理中发挥其力所能及的作用。
总之，在商标民事纠纷中判断商品的类似，应当以个案的事实为基础、以禁止混淆为原则，综合考虑主观方面相关公众的一般认识和客观方面商品之间的关联状况，全面衡量后方能得出判断结论。
由于混淆了类似商品的两个不同含义以及商品类别和类似商品的区别，二审判决还错误地将商品类别划分问题作为案件争议的焦点。即便如此，二审判决也没能对涉案商品的类别作出正确地划分，而是再次错误地将总酸度作为区分醋和含醋饮料的标准。在这一系列错误认识的基础上，不可避免地导致了1005号判决的错误结论。
2004年4月2日
作者：黄义彪
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