浩华法律简报(2)
作者：和华利盛律师事务所 来自：法律桥 时间：2004-12-21 21:46:43 点击：
浩 华 法 律 简 报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2001年第2期（总第2期） 2001年10月8日
上海市浩华律师事务所 编辑
《浩华法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读
Ø 信托法给我们带来什么？
Ø 最高院出台上市公司国有股法人股冻结、拍卖司法解释
外经贸部、科技部和国家工商总局联合发布《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》，从9月1日起施行（有关评介见下文）。
外经贸部公布《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》，从9月1日起施行。暂行办法规定，设立外商投资租赁公司的形式为有限责任公司。外商投资租赁公司分为从事融资租赁业务的租赁公司和从事除融资租赁业务外租赁业务的租赁公司。两者及申请设立方的条件也有所不同。如申请设立融资租赁公司的中方合营者，在申请前一年的总资产不得低于4亿元人民币，外国合营者为不低于4亿美元，并具有5年以上的融资租赁从业经验。申请设立的融资租赁公司，注册资本不得低于2000万美元；中国合营者的出资不得低于注册资本的20％；经营期限不超过30年；拥有相应的管理人员，高级管理人员应具有专业资质和不少于3年的从业经验。外商投资租赁公司的审批部门为外经贸部。为防范风险，暂行办法还规定，融资租赁公司包括担保余额在内的风险资产不得超过资本总额的10倍。
人事部、国家工商行政管理总局联合发布《人才市场管理规定》，自10月1日起施行。该规定对外资进入中国人才服务业开了绿灯，但条件是开展人才中介或者相关业务的外国公司、企业和其他经济组织在中国境内从事人才中介服务活动的，必须与中国的人才中介服务机构合资经营。设立中外合资人才中介机构应当符合国家中外合资企业法律法规的规定，由拟设机构所在地省级政府人事行政部门审批，并报人事部备案同意后，颁发许可证，同时按有关规定办理其他手续。该规定还特别指出：互联网信息服务提供者专营或兼营人才信息网络中介服务的，必须申领许可证。
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门槛高、限制多，亦有突破
-------- 评《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》
外商投资风险投资法律规范经千呼万唤终于出台，外经贸部等相关部委颁布的《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》（下称《暂行规定》）自9月1日起施行，外资风险基金再也不需要通过地下方式进入中国，他们在中国的合法投资从此可以依法受到中国法律的�；�。
根据《暂行规定》，外资风险基金可以在中国设立外商独资企业，也可以与中国投资者共同设立中外合资企业或中外合作企业。但是《暂行规定》对于设立外商投资创业投资企业规定了较高的条件，对于外国投资者而言，至少有一个投资者申请前三年管理的资本累计不低于1亿美元，已投资金额累计不低于5000万美元，申请前一年净资产总额不低于1亿美元，对外商投资创业投资企业的出资不少于2000万美元，且不少于出资总额的3％，其他外国投资者的出资不少于1000万美元。对于中国投资者而言，至少有一个投资者申请前三年管理的资本累计不低于1亿元人民币，或申请前一年净资产总额不低于1亿元人民币，已投资金额累计不低于3000万元人民币，对外商投资创业投资企业的出资不少于500万美元。
此外，《暂行规定》对于外商投资创业投资企业的经营活动、经营期限、投资等均设定了限制条件。如其经营期限一般不得超过12年，其对外投资的比例一般不得低于所投资企业注册资本的25％，且须按外商投资企业的审批权限及程序另行申报。
尽管如此，《暂行规定》也有一些实质性突破，具体包括：其一，外商投资创业投资企业所投资企业可以回购外商投资创业投资企业所持有的股权，但具体办法尚待制定，此规定突破了《公司法》对于公司回购股份的限制，为风险基金确立了新的退出机制。其二，不具有法人资格的中外合作创业投资企业可以由一名投资者承担无限连带责任，而其他投资者则承担有限责任，从而确认了有限合伙的法律地位。其三，外商投资创业投资企业所投资企业享受外商投资企业待遇，突破了原来外商间接投资不低于25％的限制，为高新技术企业的发展创造了宽松的法律环境，高新技术企业将从中受益。
信托法给我们带来什么？
今年4月28日在九届人大通过的《中华人民共和国信托法》于10月1日起施行。这部在法学界影响颇大的法律对人们的日常生活究竟有何影响？
信托是建立在信任基础上的一种财产管理制度，它也可以说是“受人之托，代人理财”。当人们追求财产的保值、增值，考虑养老和子女抚养等问题时，需要将财产或财产性权益交给值得信赖的个人或专门机构为他们提供理财服务，这就是一种信托。而信托法是一部专门规范信托基本关系的法律。
首先是信托的设立。根据“信托法”第二章之规定，信托可以基于合同、遗嘱，或法律、行政法规规定的其他形式而设立，但不得专以诉讼或讨债为目的设立信托。而信托的类别可以是民事、营业或公益。
其次是信托财产。动产和不动产、物权和债权、股票和债券等有价证券、专利权、商标权、著作权等知识产权和其他财产权都可以成为信托财产。但是人身权不能作为信托财产。信托法还规定法律法规禁止流通的财产不得作为信托财产，而限制流通的财产，则应依法经有关主管部门批准。
信托法还就信托当事人、信托的变更与终止、公益信托等法律关系分别作出了规定，对受托人采取信托机构形式从事信托活动的，法律授权国务院另行制定具体办法。
信托业务对人的想象力是没有限制的，由于受托人机制的引入，通过信托，可以在财产安排上达到各种各样的目的，只要这种目的是合法的。可以通过信托行为实现的合法目的也多种多样，如投资、融资、债权信托、表决权信托、不动产信托、财产保管、支付抚养费、企业职工持股信托、公益信托、企业职工储蓄信托或退休金信托等�？梢栽ぜ�，信托业在中国的发展前景是十分良好的，而律师事务所作为民事信托受托人的可行性和优势在中国信托法特定的背景下也凸现出来：
首先，律师事务所完全符合信托法第24条对受托人的要求。而从律师法的角度看，只要律师事务所接受的是民事信托法律服务，该业务完全可纳入律师法第25条所列律师业务范围；
其次，律师是从事法律工作的专业人士，其对法律的熟悉可以基本上保证信托设立的合法性，使受托人或受益人的利益从根本上得到法律保障；
第三，律师职业本身要求律师对其客户必须恪守职责，勤勉谨慎，对客户忠诚，这与信托法要求的受托人管理信托财产的要求是一致的，因此律师对执行信托业务没有陌生感；
最后，信托法规定受托人违反信托法或信托协议约定，给受托人或受益人造成损失的，应当承担赔偿责任，但赔偿责任往往以受托人自身财产为限（大部分受托人为法人），并很难追究那些有故意或重大过失责任人的个人民事责任。而按照律师法规定，合伙律师事务所的合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任。这在很大程度上能保证律师事务所作为受托人时履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。
最高院出台上市公司国有股法人股冻结、拍卖司法解释
――法人股拍卖、过户得到最高司法机关认可
市场火爆的法人股拍卖曾受到中国证监会有关人士的质疑，如今，《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》已于9月30日起施行，该规定间接肯定了法人股拍卖过户的合法性。
该司法解释是我国首次就国有股和社会法人股（下称股权）保全和执行方面作出的特别的司法解释，其就股权的冻结、评估、拍卖和办理股权过户等的相关问题和程序作出了明确的规定。从实际操作看，以下几方面的规定值得特别重视：
1、财产保全时，所冻结的股权价值按上市公司最近期报表每股资产净值计算，该规定对债权人有利。
2、人民法院执行股权，必须首先进行拍卖，即使股权是质押给债权人的。该规定虽并不排除当事人之间协商以股权折价抵债，但排除了由第三人协议收购股权和人民法院未经拍卖直接将股权执行给债权人的可能性。
3、拍卖股权之前，股权应当由人民法院委托评估，且该评估机构须具有证券从业资格。资产评估机构由债权人和债务人协商选定。如不能达成一致意见的，由人民法院召集债权人和债务人提出候选评估机构，以抽签方式决定。拍卖机构的选定，也参照该方法进行。评估机构由抽签方式决定可以一定程度上保证评估价格的合理性，但强制评估增加交易成本，并不可取。
4、人民法院应当将冻结、拍卖的有关裁定送达相关上市公司，且上市公司还在权就评估结果提出异议。
5、按照解释规定，股权如三次拍卖未果，法院直接将所拍卖的股权按第三次拍卖的保留价折价抵偿给债权人。这有利于尽快明确股权归属，解决久拍不决的现象。当然，如果当事人同意，法院也可以在每次拍卖未成交后主持调解，将所拍卖的股权参照该次拍卖保留价折价抵偿给债权人。解释还规定，拍卖保留价，应当按照评估值确定，每次拍卖的保留价应当不低于前次保留价的90％。
6、拍卖的股权过户需要以下文件：人民法院向证券交易市场和证券登记结算公司出具的协助执行通知书、拍卖机构出具的成交证明和财政主管部门对股权性质的界定等文件。办理机关为证券交易市场和证券登记结算公司。但由财政主管部门出具股权性质界定文件似多余，且有为保证国有股份受让人身份而损害市场效率之嫌。
7、最高院指定股权拍卖公告应当在拍卖日10天前在《中国证券报》、《证券时报》或者《上海证券报》上刊登。
此外，该司法解释还对国有股、社会法人股的定义，冻结的期限，国有股竞买人条件和拍卖引起收购等问题作出相应的规定。
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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