创业企业如何与资本共舞(2003)
作者：杨春宝律师 来自：法律桥 时间：2005-1-2 20:28:48 点击：
创业企业，特别是科技创业企业，从创业伊始，就面临如何引进资金的问题，而且这一问题始终伴随着创业企业。创业者怀抱着理想和信念，要打拚一番天地，而资金提供者则以其敏锐而贪婪的目光寻求着资本的高额回报，正是这两者的对立与统一推动着创业企业的发展，在某些情形下，也葬送创业企业的前程。
创业企业与资本共舞有多种方式，本文拟从法律角度作简要的分析。
一、与资本共生
很多科技创业者具有技术能力，甚至已经拥有某项具有市场前景的技术，但是苦于没有资金投入。笔者就碰到过几个到处寻求资金合作的技术高手，他们中的幸运者最终获得了资金的支持，共同创立了创业企业，并且迅速发展壮大。
创业者与资本合作创立创业企业，通常采取的模式是由资金提供者出资，并约定股权的比例，甚至约定分配的比例。这种模式成功回避了公司法关于出资的规定，企业可以很快地成立并运作。公司法规定公司股东以工业产权、非专利技术出资的，必须进行评估作价，核实资产，不得高估或者低估作价，而且作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，即使是高新技术企业，也不得超过35%。这项规定为创业企业设置了三道障碍：一是必须评估，增加了创业成本，程序复杂、耗时较多；二是不得高估，使创业者对技术的预期效益不能体现在注册资本中；三是比例限制，便得资金提供者必须提供较高额资金才能与技术匹配，增加了其风险和难度，另一方面，也使得创业者失去了对创业企业的控制权。
以资金提供者提供全部或大部分注册资本，约定股权比例的方式则能回避这些障碍，但是如果处理不好，则可能留下纠纷的隐患。因此，有必要订立投资协议，明确各方的权利、义务，并将约定的股权比例载入公司章程，并以此设定公司的治理结构。创业者的股权比例最终必须获得工商登记确认，才能得到有效而充分的法律�；ぁ�
二、引入创业基金
国外很多著名的科技企业是在风险投资公司的扶持下发展起来的，风险投资公司也因此获得超高额回报。很多外国风险投资公司也已将目光瞄准中国的创业者，国内也组建了一些风险投资公司（中国称创业投资公司），相关政府部门也出台了一些规定，鼓励风险投资事业的发展。
然而创业企业吸引风险投资还存在一些法律问题，最为突出的有两个：一是在我国优先股尚无法定地位；二是风险投资尚无有效、可行的退出机制。我国公司法规定，公司发行的股份必须同股同权、同股同利，也就是说，在我国，目前公司只能发行普通股，不能发行优先股。显然公司法授权国务院制订公司发行其他种类的股票的规定，但公司法已施行了近十年，这样的规定还没有出台。很多风险投资由于不能太多地介入创业企业的经营管理，由于其信赖创业企业的管理团队和技术团队整体，以及其他诸多因素，往往谋求在创业企业中的特别地位，要对公司章程作特别约定，而这些特别约定却没有法律基础。
我国创业板市场至今没有推出，而公司法规定的股票发行上市的门槛又比较高，风险投资没有有效、可行的退出机制，这就使风险投资介入时会慎之又慎，毕竟风险投资不是战略投资，他们追求是获利后在适当的时机退出，再去寻找新的机会。对于一些发展迅速，创业者也有一定资本积累的创业企业而言，或许MBO是风险投资退出的最佳方案，但这并不是个能普通适用的方案。
三、引进外商投资
中国加入WTO后，对于外商投资的限制越来越少，而外商投资也呈现多元化发展的趋势，很多中小企业甚至个人积极投资中国，创业企业也因此获得外商投资的机会。外商投资占公司注册资本25%以上就成为外商投资企业，外商投资企业虽然也适用公司法，但是优先适用外商投资法律，创业者对此应有充分的认识。
创业企业吸引外商投资最大的难题就是我国法律尚不允许国内自然人与外商合资合作，而创业企业的股东多数是创业者个人。如果以创业企业与外商合资合作，需另组新公司，这既不符合合资、合作双方本意，也会受到公司法关于有限公司对外投资不得超过其净资的50%的限制�？上驳氖�，该项规定已经有所突破，国务院相关部委出台的涉及外商购并内资企业的规定，允许创业者在设立创业企业一年之后与外商合资合作。
对于创业企业而言，在设立发展了两三年后，再与外商合资合作，或许是个不错的选择。一者，企业已经经受市场的检验，一方面增强了外商的信心，另一方面也增加了与外商谈判的筹码；二者，新设企业往往会享有一些税收优惠，在优惠期满与外商合资合作，又可享受外商投资企业的优惠政策。
四、向银行融资
与上述三种模式相比，向银行借款，不会影响创业企业的治理结构，不需要太多复杂的设计。但是，创业企业向银行借款却也很难。虽然银行有大量的资金苦于找不到出路，但是由于我国银行不良贷款率太高，因而银行发放贷款变得越来越谨慎，一般需要有物的担保，如不动产抵押、动产质押、权利质押等，至少也要有有实力的公司担保。创业企业往往难以满足银行的这些要求，无法获得贷款。我国政府部门也已注意到这个问题，全国人大通过了《中小企业促进法》，各地政府也纷纷设立中小企业担�；穑镏行�企业获得贷款。
创业者只要积极面对资本，巧妙设计，细定游戏规则，就能成功地与资本共舞、共赢。
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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