创业企业如何建立长期激励机制(《科技创业》2003年3月号)
作者：杨春宝律师 来自：法律桥 时间：2005-1-2 20:28:48 点击：
高科技创业企业一般具有良好的发展前景，为了吸引、留住优秀的管理人才和技术人才，有必要建立适合企业特点的长期激励机制。该机制既要发挥激励作用，又不能过多改变公司的股本结构，以至影响公司吸引风险投资和争取在主板或创业板市场上市，同时满足各种人才的不同需求及期望。
建立科学有效的长期激励机制，把公司的前途命运与公司的高级管理人才和技术骨干紧密结合起来，是所有公司特别是高科技创业企业所面临的一个现实问题。西方发达国家已经作了许多有益的探索，推行了一些行之有效的激励机制，比较常见的方案有股票期权、股票升值权、员工持股、管理层收购等等，其中以股票期权计划最为普遍。近年来，我国的公司、企业也纷纷进行建立激励机制的尝试，主要是在股票期权计划的基础上进行调整，以适应我国法律的规定以及不同公司的需要。
至目前为止，我国尚无普遍适用的关于期权制度及相关制度的法律规范。但是相关部门正根据《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》提出的“建立和健全国有企业经营管理者的激励和约束机制”，进行有关尝试，如财政部与科技部于2002年8月制订了《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作的指导意见》，财政部等有关部委还正在加紧制订《上市公司股票期权管理办法》，上海市委组织部、上海市国有资产管理办公室和上海市财政局公布了《关于对本市国有企业经营者实施期股（权）激励的若干意见（试行）的通知》。这些规范均提出了一些新的概念和新的思路，如前者提出了三种股权激励的形式，即：奖励股权（企业可以按照一定的净资产增值额，以股权方式奖励给对企业的发展做出突出贡献的科技人员）、股权出售和技术持股，对创业企业建立长期激励机制具有一定的参考意义，但是这些规范在某些方面与《公司法》相冲突，而且主要针对国有企业和国有控股企业，相关方案的实施需要政策面的支持，如低息贷款等，因此这些规范尚不能作为创业企业建立长期激励机制的法律依据。
在目前，设计合法可行的长期激励机制方案，只能在《公司法》、《证券法》及相关法规、规章许可的范围内进行。我国现行法律中以下规定将对设计长期激励机制方案产生重大影响：
1．我国公司法限制公司收购本公司的股票，公司只能在为了减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时才能收购本公司的股票。因此，公司不能通过回购股票的方式进行股票储备，以供期权持有人行权时出售。而且，我国尚不允许上市公司在首次公开发行时预留股票，因而公司亦不能以预留方式进行股票储备。
2．我国公司实行注册资本制度，公司股本应为实收资本，且必须经会计师事务所验资，如果以增资扩股方式解决期权持有人行权股票的来源，行权者必须全额投入行权资金，在没有低息贷款之类的金融杠杆支持的情况下，行权者很难作大的投入，而如果投入太少，占公司总股本比例太低，则激励作用又太小，失去其本来意义，且手续繁琐，每一次变更均须作工商登记。
3．我国公司法规定董事、监事、经理在任职期间不得转让其持有的本公司的股份，而依据有关证券法规、规章的规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员不得在离职后六个月内转让其持有的本公司的股票。这样，在职的期权持有人就不能在行权后转让其股份以套取差价，失去了期权激励的本来意义，而在离职后行权只是继续行使其在职期间取得的期权，股票的价值与该期权持有人对公司的贡献的关联性已大大降低。
4．我国公司只有普通股，没有优先股等其他形式的股票，完全实行同股同权，期权持有人通过行权即成为普通股股东，享有与其他股东同等的权利，大量的股东却拥有少量的股份导致公司股份的分散，不利于吸引风险投资或上市计划。
根据以上分析，创业企业可以根据其具体情况和需求，参考通行的激励机制方案，建立适合本企业的长期激励机制方案。以下方案可供创业企业参考：
1．期权方案
该方案可以通行的期权计划为基础，结合我国法律的有关规定而拟定。其大致的模式是：由公司的全体股东以同等出资比例出资成立一间新的公司（公司现有的关联企业亦可），通过股权转让方式由该公司持有公司一定比例的股份，如10-20％，作为将来期权持有人行权的股份储备。公司确定应授予期权的对象、时间和数量，据此向特定对象授予期权，同时明确其持有期权的最短期限、行权的最长期限、分阶段行权的比例以及行权的价格。期权持有人按照公司的期权激励计划行权时，即由该公司向期权持有人转让相应比例的股份。期权持有人通过行权成为公司的股东，享有股东的权利。当然，也可以在行权之后选择按当时的资产价值转让其股份，获取差价。
2．虚拟期权方案
该方案系借鉴通行的期权计划，实现奖金的延迟发放和科学发放。其大致的模式是：基本按照通行的期权计划实施前期的期权授予（当然应明确这是虚拟的期权），即按照前述期权方案中的授予期限的方式授予虚拟期权，但是在虚拟期权持有人按照公司的期权激励计划行权时，不是由虚拟期权持有人以行权价购买公司的股份，而是由公司向该虚拟期权持有人结算行权时股份的价值与行权价之间的差价。
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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