承包分公司也能创业(《创业家》2002年12月号)
作者：杨春宝律师 来自：法律桥 时间：2005-1-3 11:41:14 点击：
杨律师，您好！
我现在在工地有一定的积累，大约20万左右，打算出来做公司，目前打算用分公司的形式开始，请问我要和原公司签订何种合同或者手续？或者我应该查询何种法规亦可？
极度寒冰
极度寒冰，您好！
创办企业可以有多种形式，如成立有限责任公司、合伙企业、个人独资企业等，不同企业形式各有利弊。如果你选择以其他公司的分公司从事经营活动，则可以承包的形式经营其分公司。通过承包他人企业的分公司形式创业，可以借助他人已有的品牌打开市场，这将大大提高市场接受程度，减少个人创业的前期风险。
承包经营是指承包者个人与某一公司通过订立承包经营合同，由该公司将其某一分公司的全部经营管理权在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理。在承包经营期内，由承包者承担经营风险并获取企业的经营收益。
采取承包经营分公司的方式首先应与其总公司签订承包经营合同。参考《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，承包经营合同一般应当包括下列主要条款：
1、承包形式。承包的形式有多种，有减亏承包、盈利承包，有按比例支付承包费，也有固定承包费。你可以根据该分公司的具体经营状况与总公司协商确定承包形式，最好选择没有包袱、没有复杂债权债务关系和劳动关系的分公司承包。
2、承包期限。承包期限一般以三年左右为宜，太短尚无法实现目的，太长则可能受市场变化等诸多不确定因素影响承包收益。
3、产品质量、技术改造任务及其他主要经济技术指标。这往往是发包人所关心的，但是作为承包人也要考虑该项任务指标对承包费以及履约能力的影响。
4、承包前的债权债务处理。这条非常重要，特别对已经经营多年的分公司而言尤其如此。最好与历史旧帐割断关系，因为分公司非独立企业法人，其债权债务可以由其总公司承担。如果做不到这一点，则须谨慎考虑，要求其如实披露其债权债务情况，并考虑债权实现的可能性。
5、双方权利和义务。通�？梢栽级ǎ悍淖芄居腥ò�承包经营合同规定，对分公司的生产经营活动进行检查、监督；发包的总公司应当按承包经营合同规定维护分公司的合法权益，并在职责范围内帮助协调解决分公司生产经营中的困难。分公司享有国家法律、法规、政策和承包经营合同规定的经营管理自主权；分公司必须按承包经营合同规定完成各项任务等。在签订合同时，应根据具体情况对上述内容进行细化。
6、违约责任。由于发包的总公司没有履行合同，影响承包经营合同完成时，发包的总公司应当承担违约责任；同样的，承包人完不成承包经营合同任务时，也应当承担违约责任。违约责任约定应当具体明确，具有可操作性，以免违约时扯皮。
7、合同双方约定的其他事项。双方应根据具体经营项目的特点，详细约定双方关注的任何问题。
承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或解除。
这里有一个很重要的问题，就是如何确认承包合同是否有效。《合同法》第52条规定了合同无效的情形，包括：j一方以欺诈、协迫的手段订立合同，损害国家利益；k恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；l以合法形式掩盖非法目的；m损害社会公共利益；n违反法律、行政法规的强制性规定。因此，订立承包经营合同时应避免上述情况的发生。
当然，因不可抗力使分公司无法履行承包经营合同时，合同双方可协商变更或解除承包经营合同。但是，由于承包的个人经营管理不善完不成承包经营合同任务时，发包的总公司有权提出解除承包经营合同；同样的，由于发包的总公司违约使承包的个人无法履行承包经营合同时，承包的个人也有权提出解除承包经营合同。如果合同双方发生纠纷，应当协商解决；协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定申请仲裁；也可以根据承包经营合同规定直接向人民法院起诉。
有一点值得注意，工商行政管理部门一般不会允许在同一城市设立分公司，因此，分公司只能在异地设立，如果是在同一城市，则可以采取承包该公司某一经营部的方式。具体操作与承包分公司无显著差别。
关于企业承包经营，我国只有《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，没有其它法律法规，但是，在实际操作中，可以参考我国关于外商投资企业的承包经营的相关部门规章。
当然，通过承包其它企业分公司的形式创业也存在弊端：首先，要承包分公司必须得到总公司的同意。由于分公司不具有独立法人资格，总公司须对其债务承担连带责任，因此总公司会对承包主体提出较高的要求，甚至会干预分公司的经营管理。这是个人承包分公司创业的一大障碍所在。其次，承包其他企业分公司创业就只能打着别人的品牌做事。分公司经营得再出色，也只能是别人的品牌，自己无法拥有自己的品牌。因此，创业者在完成必要的原始积累后应当考虑创立自己的企业，打拼真正属于自己的新开地。
个人创业最常用的企业形式是有限责任公司，下面就对这一形式略作说明。
1.设立有限责任公司的条件
根据《公司法》第十九条之规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：
（1）股东符合法定人数。
有限责任公司须由2人以上共同出资设立，因此一个人是无法设立有限责任公司的，必须再找到另一方共同投资设立。这是个人以有限责任公司创业时必须注意的一个问题。
（2）股东出资达到法定资本最低限额。
有限责任公司必须具备基本的民事责任能力，从而能够承担与其经营范围、经营活动相适应的财产义务，而公司责任能力的大小直接取决于公司资本额的大小，因此设立有限责任公司必须达到法定最低资本额，从而有效地�；す菊ㄈ说暮戏ㄈㄒ��！�公司法》第23条对最低资本限额作出了不同要求的规定。
（3）股东共同制定公司章程。
章程是记载公司组织规范和行动准则的重要的书面文件。公司章程应当记载公司名称和住所、公司经营范围、公司注册资本、股东的姓名或者名称、股东的权利和义务、股东的出资方式和出资额、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、公司的法定代表人等内容。
（4）有公司名称、建立符合有限责任公司要求的组织机构。
名称是一个公司区别于其它公司的符号和特定标志，有限责任公司的名称中必须标明“有限责任公司”字样。有限责任公司的组织机构包括股东会、董事会、监事会等。
（5）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
2 有限责任公司设立程序
设立有限责任公司，投资合作伙伴（股东）应就设立公司以及公司的经营管理进行充分的讨论，甚至可以签订有关协议确认各方的权利义务。在各方已经考虑成熟的情况下，向工商局申请名称预先核准。在完成名称预先核准后，可以进行公司筹建，如制作公司章程、租赁房屋、装修、购置设备、招聘人员等，并按公司章程缴纳出资。按照《公司法》的规定，股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。根据《公司注册资本登记管理暂行规定》，验资证明须由经工商行政管理机关登记注册的会计事务所或者审计事务所出具。股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。取得营业执照，公司就可以依法从事经营活动了。
上海市浩华律师事务所
杨 春 宝 律师
二OO二年十月二十三日
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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