和华利盛法律简报(59)
作者：和华利盛律师事务所 来自：法律桥 时间：2006-11-29 21:54:00 点击：
和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2006年第9期（总第59期） 2006年9月20日
和华利盛律师事务所 编辑
《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、知识产权、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 本所动态
本所合伙人杨春宝律师作为法律专家参加东海大桥海上风电场工程专家论证会
本所合伙人杨春宝律师就外商投资电信业务接受《华尔街日报》记者的采访本所合伙人徐劲科律师在 CCH 《法务管理人》杂志上撰文：离岸公司在企业境外投资并购中的实例分析
★ 新法动态
《中华人民共和国合伙企业法》
《上市 公司流通股协议转让业务办理暂行规则 》
《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》
《 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二） 》
《 最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定 》
《中外合作职业技能培训办学管理办法》
《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》和《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》
★ 知识产权案例
判断商标侵权中，近似不限于整体近似，还包括主要部分的近似
提供他人享有著作权的作品的下载链接构成侵权
发送警告侵权的律师函内容真实，不构成不正当竞争行为
出版社单方捐赠图书也应为著作权人支付稿酬
专利申请权权属纠纷中权利主张人应承担享有申请权的举证责任
在广告中使用商标但不作为商标性标识使用的，不构成商标侵权
★新法或案例分析
中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案
§本 所 动 态
本所合伙人杨春宝律师作为法律专家参加东海大桥海上风电场工程专家论证会
东海大桥海上风电场工程专家论证会于 2006 年 8 月 3-4 日在浙江嘉善罗星阁宾馆举行。该专家论证会由上海市发展与改革委员会举办，杨春宝律师应邀作为法律专家参加，专家们就该项目特许权招标相关事宜进行了充分论证。该海上风电场工程是我国第一个大型海上风力发电场工程，对于上海乃至我国可再生能源开发具有重大意义。
本所合伙人杨春宝律师就外商投资电信业务接受《华尔街日报》记者的采访
本所创始合伙人杨春宝律师日前接受美国《华尔街日报》记者的采访，就中国信息产业部新近出台的《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》的法律适用、外商投资中国电信领域通常的模式、域名授权及商标授权和外商直接投资及外资并购的关系、通知对于外商投资中国增值电信业务可能产生的影响等问题回答了记者的提问，并发表了相关看法。
本所合伙人徐劲科律师在 CCH 《法务管理人》杂志上撰文：离岸公司在企业境外投资并购中的实例分析
在中国大陆进行投资、并购的许多跨国公司，大量地使用离岸公司作为投资工具。中国企业赴境外投资、收购过程中如何更好地使用离岸公司？本所合伙人徐劲科律师，特就此话题为 CCH 撰文，并发表于《法务管理人》 2006 年 7 月号上。如需阅读全文，请参见：
http://www.hllawyers.com/law-cn-publications/law-cn-publications-69.htm 。
§新法快递
《中华人民共和国合伙企业法》
全国人民代表大会常务委员会于 2006 年 8 月 27 日 公布了修订后的《中华人民共和国合伙企业法》，于 2007 年 6 月 1 日起 施行。
修订后的《合伙企业法》增加了 “ 有限合伙 ” 这种新的合伙企业形式，并在普通合伙形式中对一类专业服务机构作为特殊的普通合伙企业作了特别规定。
《合伙企业法》允许自然人、法人和其他组织成为两类合伙企业的合伙人，但排除国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益型的事业单位、社会团体成为普通合伙人。
《合伙企业法》明确了合伙企业的生产经营所得和其他所得由合伙人分别缴纳所得税。
特殊的普通合伙企业是指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。 特殊的普通合伙企业，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。特殊的普通合伙企业 应当建立执业风险基金，用于偿付合伙人执业活动造成的债务；还应办理职业保险。
《合伙企业法》对有限合伙企业作了专章特别规定。有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，且其中至少应当有一个普通合伙人；有限合伙人不得以劳务出资；有限合伙企业只能由普通合伙人执行合伙事务；第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与之交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。
上海证券交易所、深圳证券交易所和中国证券登记有限责任公司于 2006 年 8 月 14 日 发布了《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》（以下简称“暂行规则”），并于公布之日起施行。
《暂行规则》规定上市公司流通股协议转让必须在证券交易所进行，严禁进行场外非法股票交易和转让。涉及下列情形之一的，可以通过证券交易所和结算公司办理流通股协议转让手续：（ 1 ）与上市公司收购及股东权益变动相关的股份转让；（ 2 ）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制的；（ 3 ）外国投资者战略投资上市公司所涉及的股份转让；或其他。
《暂行规则》规定了申请查询拟转让股份持有状况，确认股份转让合规性、办理股份转让过户登记时需要向证券交易所和结算公司递交的文件。
《暂行规则》规定股份过户完成后 3 个月内，同一股份受让人不得就其所受让的股份再次向证券交易所和结算公司提出有关协议转让的申请。
《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》
针对一些外国投资者通过域名授权、注册商标授权等形式在我国境内非法经营增值电信业务的情况，信息产业部于 2006 年 7 月 13 日 发出了《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》（以下简称“《通知》”）。
《通知》禁止境内电信公司以任何形式向外国投资者变相租借、转让、倒卖电信业务经营许可，也不得以任何形式为外国投资者在我国境内非法经营电信业务提供资源、场地、设施等条件。境内电信公司在境外商事必须经国务院信息产业主管部门审查同意。
特别值得提出的是，《通知》明确要求增值电信业务经营者（含公司股东）依法持有互联网域名和注册商标。申请经营增值电信业务应当有的必要的场地和实施应当在经营许可证业务覆盖范围内设置，并与经营者所获准经营的增值电信业务相适应。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》
最高人民法院于 2006 年 8 月 14 日 发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“《解释》”），自 2006 年 10 月 1 日起 施行。
由于“劳动争议发生之日”关系到劳动者的诉权是否丧失，《解释》对不同情况下的“劳动争议发生之日”作了不同规定。如： 在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
《解释》允许劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接起诉，但如果诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，按照普通民事纠纷受理。
《解释》明确将六类纠纷排除在“劳动争议”范围之外： ( 一 ) 劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷； ( 二 ) 劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷； ( 三 ) 劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷； ( 四 ) 家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷； ( 五 ) 个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷； ( 六 ) 农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。
《解释》还规定当事人证明在申请仲裁期间有以下情况，人民法院应当认定申请仲裁期间中断： ( 一 ) 向对方当事人主张权利； ( 二 ) 向有关部门请求权利救济； ( 三 ) 对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。
《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》
最高人民法院于 2006 年 8 月 10 日 公布了《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》（以下简称“《若干规定》”），自 2006 年 8 月 22 日起 施行。
《若干规定》适用的是司法文书的受送达人在中华人民共和国（以下简称“中国”）领域内没有住所的情况。
人民法院可以向以下几类人员送达：作为受送达人的自然人或企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在中国领域内的；诉讼代理人，除非受送达人在授权委托书中明确表明其无权代为接收有关司法文书的；受送达人在中国领域内设立的代表机构；经受送达人授权的、受送达人在中国领域内有分支机构或业务代办人的。而且，向上述人员进行的送达适用留置送达。
受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续，但是如果他书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容或他已经按照所送达司法文书的内容履行的，视为送达。
《中外合作职业技能培训办学管理办法》
劳动和社会保障部于 2006 年 7 月 26 日 发布了《中外合作职业技能培训办学管理办法》（以下简称“《办法》”），于 2006 年 10 月 1 日起 施行。
《办法》适用于中国教育机构同外国教育机构合作举办职业技能培训机构和办学项目。
《办法》对中外合作职业技能培训机构的设立条件、申请时提交的文件、合作协议和章程的内容，以及举办中外合作职业技能培训办学项目的条件和申请时应提交的文件作了规定。 设立中外合作职业技能培训机构由拟设立机构所在地的省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门审批。申请举办中外合作职业技能培训办学项目，由拟举办项目所在地的省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门审批，并报国务院劳动保障行政部门备案。
《办法》还对中外合作职业技能培训办学的组织，如理事会、董事会，以及办学活动作了一系列规定。
《办法》实施以前批准举办的中外合作职业技能培训办学项目，应当补办中外合作办学项目批准书。其中，不完全具备办法规定的中外合作职业技能培训办学项目举办条件的，应当在本办法施行之日起 1 年内达到办法规定的条件。
《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》和《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》
建设部、商务部、国家发展改革委委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局于 2006 年 7 月 11 日 发布了《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（以下简称《意见》）。为落实该《意见》，国家外汇管理局和建设部于 2006 年 9 月 1 日 发布了《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》（以下简称《通知》）。
《意见》要求境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产的，需要设立外商投资企业。如果该企业投资总额超过 1000 万美元的，注册资本金不得低于投资总额的 50 ％。这高出现行规定的要求�！兑饧吩市砹嚼嗷购透鋈斯郝蚍鲜导市枰淖杂�、自住商品房： 1 、在境内设立的分支、代表机构； 2 、在境内工作、学习时间超过一年的境外个人。但为了防止炒房，《要求》要求上述人员购房时必须采取实名制。
《通知》则是对各类符合购房要求的境外机构、个人或港澳台居民和华侨购房时需要办理的手续及报批的文件作了明确说明。
判断商标侵权中，近似不限于整体近似，还包括主要部分的近似
本案 上诉人北京嘉裕东方葡萄酒有限公司（以下简称嘉裕公司），被上诉人中国粮油（集团）有限公司（以下简称中粮公司），以及原审被告南昌开心糖酒副食品有限公司（以下简称开心公司）和原审被告秦皇岛洪胜酒业有限公司（以下简称洪胜公司），案由为商标侵权纠纷。最高人民法院于 2006 年 8 月 10 日 作出终审判决，确认上诉人侵权。
中粮公司于 1998 年 4 月 8 日 受让成为第 70855 号“长城牌”（使用商品为第 33 类葡萄酒等）商标的持有人，注册并使用在第 33 类葡萄酒商品上的“长城 GREATWALL 及图”于 2004 年 11 月被国家商标局认定为驰名商标。 1999 年 5 月 21 日 ，开心公司向国家商标局申请了 1502431 号“嘉裕长城”商标，现该商标在异议程序中。 2001 年 3 月 18 日 ，开心公司许可嘉裕公司使用“嘉裕长城”商标。 2002 年 6 月 21 日 ，开心公司注册了 1792430 号 “嘉裕庄园”商标和 1792431 号“嘉裕”商标。嘉裕公司委托昌黎县田氏葡萄酒有限公司、烟台欧华酒业有限公司（以下简称欧华公司）和洪胜公司生产“嘉裕长城”葡萄酒。
本案的其中一个争议焦点在于双方当事人所使用的商标是否近似。
最高人民法院认为，根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则，不认定构成近似。
本案中，“长城”或“长城牌”文字显然具有较强的识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分。嘉裕公司的“嘉裕长城及图”商标使用了中粮公司第 70855 号“长城牌”注册商标最具显著性的文字构成要素，并易于使相关公众产生市场混淆。因此可以认定嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标与中粮公司第 70855 号“长城牌”注册商标构成近似。未经中粮公司许可，嘉裕公司在同类商品上使用与中粮公司第 70855 号“长城牌”注册商标近似的“嘉裕长城及图”商标，开心公司许可嘉裕公司使用该商标，洪胜公司为嘉裕公司加工使用“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒，均构成对中粮公司第 70855 号“长城牌”注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的民事责任。
原告北京市仁爱教育研究所（简称仁爱研究所），被告上海好记星数码科技有限公司（简称好记星公司）、北京春国电讯器材有限公司（简称春国公司）、北京中关村图书大厦有限公司（简称中关村图书大厦公司），诉由为侵犯著作权纠纷。北京市第一中级人民法院一审判决好记星公司侵权成立。
原告诉称，原告系义务教育课程标准实验教科书《英语》七年级上、下册，八年级上、下册以及《英语》七年级下册配套磁带的著作权人。被告好记星公司生产的各种型号的电子词典系列产品可以下载原告教材内容，被告春国公司及中关村图书大厦公司未经许可销售侵权产品，侵犯了原告的著作权。
被告好记星公司辩称： www.2e-go.com 不是被告经营，被告仅提供其链接。被告自己的网站上仅使用了原告教材中单词表中的部份单词，未使用其释义。因此不构成侵权。
法院认为，虽然 www.2e-go.com 并非被告经营的网站，但整个下载过程均是在进入被告好记星公司的网站后依据相应提示逐步完成的，这足以说明是被告好记星公司提供了涉案作品的下载服务。因而构成侵权。而另两名被告所销售的产品中不含有原告的教材内容，因此不构成侵权。
本案原告 中山市德利斯电器有限公司（以下简称德利斯公司）及北京金城合作科贸有限公司（以下简称金城公司） ，被告 曾艺、北京市展达律师事务所 ，诉由不正当竞争纠纷。 北京市朝阳区人民法院 于 2006 年 8 月 18 日 作出了一审判决， 驳回原告诉讼请求。
原告诉称，德利斯公司是托邦牌（ TOMPOL ）电器开关产品的生产商，金城公司是该产品在北京地区的总经销。被告展达律师事务所受被告曾艺的委托在北京市场上大量散发所谓托邦牌电器开关产品侵犯曾艺专利权、并要求停止销售全部托邦牌电器开关产品的通知，导致市场上托邦牌电器开关产品被迫全部停止销售，给其商品声誉和正常的市场销售活动造成了不应有的巨大经济损失。故要求两被告停止侵权，赔礼道歉并赔偿经济损失。
法院认为，我国《反不正当竞争法》中的经营者是指向市场提供商品或者服务的法人、其他组织和个人。本案中，展达律师事务所受曾艺委托向涉案的各家市场发送律师函，系提供法律服务的行为，与德利斯公司和金城公司未构成竞争关系，不具有《反不正当竞争法》所规定的从事不正当竞争行为的主体身份。另外，曾艺委托展达律师事务所所发送的律师函及附件内容不存在虚伪事实，仅是为及时制止侵权行为，对各家市场销售侵权产品行为提出警告，不存在诋毁德利斯公司和金城公司商品声誉的行为，也不存在对德利斯公司和金城公司合法经营活动的不正当干扰，不构成不正当竞争行为。因此，判决驳回原告诉讼请求。
出版社单方捐赠图书也应向著作权人支付稿酬
本案 原告（反诉被告）王斐 ，本案 被告（反诉原告）气象出版社 ，案由 出版合同纠纷 ， 北京市海淀区人民法院 于 2006 年 8 月 17 日 作出一审判决。
原告诉称： 其与气象出版社于 2002 年 4 月 8 日 签订图书出版合同。根据合同约定，原告将《尖峰英语口语（初中版）》（以下简称《口语》）的专有出版权授予气象出版社，稿酬＝图书定价 * 销售数 *0.06 （版税率）。《口语》于 2002 年 9 月出版发行，印数 15,000 册，目前库存 1648 册，依据销售数＝印刷数 - 库存数，总销售数应为 13,886 册。而气象出版社仅支付了 5680 册的稿酬 6747 元，拒不支付剩余 8206 册的稿酬。因此，诉请法院判令被告给付稿酬 9749 元。
被告辩称：合同约定的销售数应当按照销售数＝印刷数 - 样书数 - 报废数 - 残损数 - 捐赠数计算�！犊谟铩饭灿∷⒘� 15,000 册，扣除样书、残损、报废书、捐赠书和库存书后，实际销售了 10,822 册，应付稿酬 12 856.54 元。因此，被告不欠王斐的稿酬。
法院认为： 样书、报废和残损图书均未进入图书市场，并不影响著作权人的收益，因此不应计入销售数额中，至于气象出版社单方捐赠图书是否应当支付王斐稿酬，法院认为，双方未对合同期满后未销售的《口语》的处分进行约定，不应认定气象出版社有权随意处分，气象出版社也并未主张和证明《口语》销售在 2006 年之后是不可能的，可视为上述图书 2006 年尚可以进入市场销售，王斐仍可通过销售获得稿酬，上述图书通过捐赠被投入使用，会减少其在市场销售的机会，从而损害王斐在销售中获得的利益，因此，气象出版社未经王斐同意捐赠《口语》和《辨析》，损害了王斐的利益，应当予以赔偿。但由于中学英语用书市场竞争激烈，即使不被捐赠，《口语》在 2006 年以后销售机会也较小，因此，法院综合考虑气象出版社系单方处分、捐赠行为的公益性、《口语》和《辨析》在 2006 年的销售价值等因素，酌定捐赠书的稿酬按照合同约定的稿酬标准的 40% 支付。
专利申请权权属纠纷中权利主张人应承担享有申请权的举证责任
本案 上诉人（原审原告）郑广和 ， 被上诉人（原审被告）北京百博通机械设备有限公司（以下简称百博通公司） ，诉由 专利申请权权属纠纷 。 北京市高级人民法院 于 2006 年 8 月 8 日 作出终审判决， 驳回上诉，维持原判 。
上诉人 认为 上诉人 是涉案专利技术的发明人，百博通公司侵夺了郑广和的发明专利申请权，故主张专利申请权。
二审法院审理认为：郑广和提出其享有涉案发明专利的申请权，根据“谁主张，谁举证”的原则，郑广和对涉案技术的专利申请权归属负有举证责任。
郑广和主张其于 2002 年 11 月，即百博通公司成立之前就完成了“内三环减速机”技术的发明，但直至 2003 年 12 月 22 日 百博通公司申请实用新型专利之前，郑广和并未就该技术申请专利，而且，郑广和对百博通公司将涉案技术申请实用新型专利时如何获得其技术资料一节未提交有效证据证明。此外，该发明专利申请于 2005 年 4 月就已经被公开了，但直到郑广和 2005 年 10 月离职后才向法院起诉主张“内三环减速机”技术的专利申请权。法院从上述事实可以认定郑广和在离职前对百博通公司将“内三环减速机”技术申请为专利不持异议。因此，法院认为郑广和关于其应享有“内三环减速机”技术的发明专利申请权的上诉主张没有事实和法律依据，法院不予支持。
本案 原告路易威登马利蒂公司（ LOUIS VUITTON MALLETIER ），被告上海鑫贵房地产开发有限公司、上海国际丽都置业有限公司，案由商标侵权和不正当竞争纠纷。上海市第二中级人民法院于 2006 年 8 月 23 日 作出不正当竞争行为成立，但商标侵权不成立的一审判决。
原告认为，原告是第 241081 号“ LV ”注册商标的商标注册人，该商标在国内享有极高的知名度。两被告未经许可，擅自在其大型户外广告中使用“ LV ”注册商标，且广告画面中标有“ LV ”注册商标的手提包处在画面中最显著的位置。原告认为两被告利用“ LV ”商标及商品的知名度吸引相关受众的注意力，借此提升其房地产项目的知名度，不仅侵犯了原告的商标权，而且构成不正当竞争。
两被告共同辩称，首先，原告有关驰名商标的主张只应针对第 241081 号商标，而原告提供的证据材料不足以证明原告是该商标的权利人，也不足以证明该商标构成驰名商标；其次，被告的行为既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。
法院认为，根据两被告的经营范围和本案广告内容，可以看出两被告与该广告内容有直接利益关系，因此两被告都应当对广告内容负责。两被告明知“ LV ”手提包有较高的知名度，还通过“ LV ”手提包的知名度提升其广告楼盘的品味，将其宣传行为建立在原告商品之上，系故意利用原告资源，不正当地获取利益。两被告为了商业目的，未付出正当努力而故意直接利用原告的经营成果，获取有利的市场竞争地位，损害了原告的合法权利，构成不正当竞争行为。
但是，广告中的“ LV ”图案对被告的楼盘没有商标性标识作用，广告中虽然出现了“ LV ”图案，但该图案系“ LV ”手提包图案的一部分，而该手提包系整体作为模特手中的道具出现在广告中。因此，该图案并非广告商品的商标、名称或装潢，对广告商品没有商标性标识作用。同时，虽然模特和手提包占据了广告近三分之一画面，但另三分之二画面几乎布满了广告语，消费者不会误认楼盘由原告开发或该楼盘与原告有利益关系，即不会因为该广告而对该楼盘的来源产生混淆。因此，两被告不构成商标侵权。
§案例分析
中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案
案件背景：
2001 年12 月25 日 ，中国进出口银行与四通集团签订《出口卖方信贷借款合同》，合同约定：进出口银行向四通集团提供出口卖方信贷额度1.8 亿元，期限 13 个月；有光彩集团提供还款保证，如四通集团不能按期偿还到期贷款本息，则由光彩集团偿还。同日，进出口银行与光彩集团签订《保证合同》，约定：光彩集团为四通集团在上述借款合同项下的一切债务提供连带责任保证；保证期间为贷款本息全部到期后两年。如贷款展期，保证期间随之变更。需要说明的是，四通集团为光彩集团的股东之一。
2003 年 12 月 26 日 ，中国进出口银行与四通集团、光彩集团签订《贷款重组协议》，作为对上述《出口卖方信贷借款合同》和《保证合同》的修改和补充。协议约定贷款重组金额为 1.6 亿元，初始利率为 4.23% ，以后每年度根据人民银行规定的贷款利率执行；光彩集团对四通集团在重组协议项下的全部债务提供连带责任保证，保证期间为重组协议项下全部债务到期之日起两年；若四通集团未按约定偿还债务并支付利息，或未能在 2004 年 6 月 30 日 前办理房地产抵押手续，则进出口银行有权宣布全部债务到期并要求四通集团立即清偿全部债务，要求光彩集团立即清偿债务。
截止至 2005 年 9 月 1 日 ，四通集团未按约定的期限偿还。进出口银行决定依《贷款重组协议》的规定，宣布全部债务到期，并向北京市高级人民法院提起诉讼，请求四通集团和光彩集团清偿全部债务本金 1.36 亿元及利息。
一审判决：
一审法院判决认定，进出口银行与四通集团签订的合同以及《贷款重组协议》中关于贷款关系的约定合法有效。但是，光彩集团为其股东四通集团提供的担保未经股东会同意，所以保证条款无效。判决四通集团偿还本息，光彩集团对四通集团不能清偿债务的部分承担二分之一的赔偿责任。中国进出口银行不服一审判决，提起上诉。
二审审理要点及判决：
在最高人民法院二审审理中，案件的争议焦点主要是： 1 、光彩集团董事会 2003 年 11 月 3 日 “ 继续为四通集团提供连带责任担保 ” 的董事会决决议是否有效； 2 、光彩集团通过形成董事会决议为股东四通集团提供连带责任保证的行为，是否因违反《公司法》的禁止性规定而无效。
针对上述争议焦点，上诉人进出口银行认为： 1 、一审判决以 2003 年的董事会决议存在程序上的瑕疵为由而认定决议无效，该判决不能成立理由有四：首先该协议只是重申光彩集团愿意继续提供连带担保责任的意思表示，并不影响光彩集团与上诉人保证合同的效力；其次重组协议是对上述《借款合同》和《保证合同》的修订和补充，而该项担保又符合公司章程的作出同意的董事会决议；再次一审判决以决议书上有两人签字就推定股东会、董事会参会人员未达到比例是没有事实和法律依据的，逻辑上是错误的；最后判决既然认同光彩集团股东会与董事会人员具有重合性，就应当视为董事会行驶了股东会权力而认定该董事会或股东会授权光彩集团公司在 2001 年 10 月 23 日 与上诉人所签订的担保合同的合法有效性。 2 、我国公司法并没有禁止公司为股东提供担保的法律规定，一审判决在没有对光彩集团公司章程对董事会授权范围进行确认的前提下，抛开前提条件， “ 肢解 ” 最高人民法院 “ 中福实业担保案 ” 的结论性意见，是有失法律公正性的。
二审法院经审理采纳了上诉人的观点，认定我国公司法并非一概禁止公司为股东担保，对经公司股东会、董事会同意以公司资产为小股东进行担保不属禁止和限制之列。从价值取向的角度思考，在衡平公司债权人与公司股东利益冲突时，应优先保护公司债权人的利益。并且，即使董事会决议存在瑕疵，也属于其公司内部行为，不能对公司的对外担保行为效力产生影响。据此，最高人民法院终审判决：光彩事业投资集团有限公司对四通集团公司的债务承担连带保证责任。
律师评析：
本案发生在新《公司法》颁布之前，涉及的核心问题即：公司能否为股东提供担保？这一问题目前在金融界和法律界争议甚多，原《公司法》第六十条第三款规定 “ 董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保 ” 。如何理解此处规定的 “ 董事 ” 成为这一条款适用的关键之处。最高人民法院在 “ 中福实业担保案 ” 中对该条款采取了扩张解释，认定幸福实业为股东幸福集团贷款提供抵押担保的合同无效。但本案上诉人进出口银行在二审阶段指出，本案应认定担保合同有效，原因在于：一是对当事人之间的具体利益进行了衡量。本案中，四通集团的股份仅占 0.2% ，不存在大股东损害小股东利益的情形，而在这种衡量中，公司债权人的利益应该得到更好的�；�；二是光彩集团董事会与股东会构成的特殊性（董事会与股东会的组成人员有重合性），使得光彩集团的董事会决议并没有违反该公司章程的相关规定，从而具有有效性。
( 本判决是最高人民法院判例，具有指导意义。 )
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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