和华利盛法律简报(79)
作者：和华利盛律师事务所 来自：法律桥 时间：2008-10-28 22:32:14 点击：
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《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。 本期导读： ★ 新法动态
新法快递 商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见 商务部于2008年5月5日发布了《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》（以下简称《指导意见》），对《外商投资企业清算办法》废止后的外商投资企业解散和清算做了规定。
最高人民法院关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定 最高人民法院于2008年5月19日发布了《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），于2008年5月23日起施行。 关于举证责任问题，《规定》要求若碰撞船舶船载货物权利人或第三人向碰撞船舶一方或双方就货物或其他财产损失提出赔偿请求的，由碰撞船舶方提供证据证明过失程度的比例。无正当理由拒不提供证据的，由碰撞船舶一方承担全部赔偿责任或者由双方承担连带赔偿责任。
关于印发《房屋登记簿管理试行办法》的通知 住房和城乡建设部于2008年5月6日发布了《房屋登记簿管理试行办法》（以下简称《办法》），于2008年7月1日起施行。 《办法》还允许个人和单位依据身份证明材料查询登记簿；权利人提供身份证明材料、利害关系人提供身份证明材料和证明其属于利害关系人的材料等，可以查询、复制该房屋登记簿上的相关信息。
关于全资子公司承受母公司资产有关契税政策的通知 国家税务总局于2008年5月26日发布了《关于全资子公司承受母公司资产有关契税政策的通知》。
货物出口许可证管理办法（修订） 商务部于2008年6月7日发布了《货物出口许可证管理办法（修订）》（以下简称《办法》），于2008年7月1日起施行。 《办法》对出口许可证的发证时间和有效期有修改：（1）原办法规定：各发证机构可自当年12月16日起，根据商务部或者各地方商务主管部门下发的下一年度出口配额签发下一年度的出口许可证；《办法》规定各发证机构可自当年12月10日起，根据商务部或者各地方商务主管部门下发的下一年度出口配额签发下一年度的出口许可证，有效期自下一年度1月1日起。（2）原办法规定：出口许可证的有效期不得超过6个月。出口许可证需要跨年度使用时，出口许可证有效期的截止日期不得超过次年2月底。《办法》规定出口许可证的有效期最长不得超过6个月，且有效期截止时间不得超过当年12月31日。（3）以加工贸易方式出口属于配额许可证管理的货物，出口许可证的有效期也不得超过当年12月31日。否则要在有效期内提出换发新一年出口许可证。
证券公司定向资产管理业务实施细则（试行） 中国证券监督管理委员会于2008年5月31日发布了《证券公司定向资产管理业务实施细则（试行）》（以下简称《实施细则》），于2008年7月1日起施行。 在风险管理与内部控制上，《实施细则》对证券公司在业务分离、投资决策体系、不同账户隔离、合规检查以及证券公司不得从事的行为等也有具体规定。
国内水路运输经营资质管理规定 交通运输部于2008年5月26日发布了《国内水路运输经营资质管理规定》（以下简称《规定》），于2008年8月1日起施行。 若发生企业主要股东、股份构成或注册资本变化，章程及基本管理制度重大变化，经营的船舶运力规模变化、经营的船舶发生安全责任事故等事项时，国内水路运输经营者应在15个工作日内报所在地人民政府交通主管部门备案。
机动车登记规定（修订） 公安部于2008年6月3日发布了《机动车登记规定（修订）》（以下简称《规定》），自2008年10月1日起施行。 对于因车辆损坏无法驶回登记地的，《规定》允许机动车所有人可以向车辆所在地机动车回收企业交售报废机动车。
最高人民法院关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复 最高人民法院于2008年6月6日发布了《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》（以下简称《批复》）。 根据《批复》，第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑；第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理；必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知 财政部、国家税务总局于2008年6月3日发布了《关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》（以下简称《通知》）。 第一项内容自2008年3月1日起执行；后面两项内容自2008年1月1日起执行。
关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知 银监会办公厅于2008年6月6日下发了《中国银监会办公厅关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》（以下简称《通知》）。 根据《通知》，在银监会发布有关规范银行业金融机构开办外汇保证金交易的相关管理办法之前，银行业金融机构不得开办或变相开办外汇保证金交易业务。在本《通知》发布前已开办外汇保证金交易业务的银行业金融机构，不得再向新增客户提供此项业务，不得再向已从事此业务客户提供新交易（客户结清仓位交易除外）�！锻ㄖ方ㄒ槎砸言谝薪写艘滴竦目突适�、及早结清交易仓位。
仅凭证人证言不足以证明侵权产品具有合法来源，涉嫌侵权者被法院认定侵权 本案上诉人（原审原告）温州恒一塑料机械有限公司（以下简称恒一公司），被上诉人（原审被告）雁峰塑料机械总厂（以下简称雁峰总厂），案由为专利侵权纠纷，浙江省高级人民法院于2008年4月28日作出终审判决，认定雁峰总厂已构成专利侵权，应承担赔偿责任。 二审法院认为：雁峰总厂承认曾侵犯恒一公司涉案专利权，并于2007年4月20日出具承诺书，承诺停止侵权，如再次发生侵权行为即向恒一公司赔偿一百万元。恒一公司于同年6月15日向原审法院起诉雁峰总厂仍在实施侵权行为，双方争议焦点即在于2007年4月20日之后雁峰总厂是否实施了侵犯涉案专利权的行为。原审法院于同年6月20日到雁峰总厂生产场所进行证据保全，现场发现被控侵权产品安装在五台塑料圆织机内。雁峰总厂确认被控侵权产品与恒一公司拥有的涉案专利技术一致，但辩称法院保全的被控侵权产品系2007年1月从旭峰公司购买。雁峰总厂为证明其主张提供了收款凭证、收料单和其代理人吴继道对旭峰公司法定代表人陈培旭所作的谈话笔录。原审法院还于2007年11月30日对陈培旭制作了谈话笔录，陈培旭承认本案被控侵权产品是由旭峰公司生产的，原审法院据此认为可以与雁峰总厂提供的与旭峰公司法定代表人的谈话笔录相互印证，故其认为可以证明被控侵权产品系雁峰总厂于2007年1月从旭峰公司购得。对此，二审法院认为，作为专利侵权诉讼，通过法院进行的证据保全，恒一公司已完成了举证责任，雁峰总厂主张该产品是2007年1月购买的，必须承担相应的举证责任。雁峰总厂提供的证据均来源于旭峰公司，恒一公司对旭峰公司法定代表人的谈话笔录以及原审法院对陈培旭所作的笔录性质均为证人证言，在恒一公司予以否认且缺乏其他证据相互印证的情况下，陈培旭的证言效力不足以对抗原审法院证据保全的效力。因此，雁峰总厂关于被控侵权产品是2007年1月从旭峰公司购买的抗辩不能成立。所以，法院认定雁峰总厂实施了侵犯恒一公司专利权的行为，且雁峰总厂不能证明有合法来源。而且，雁峰总厂承认曾经多次向恒一公司购买专利产品，知悉恒一公司是专利权人，其向旭峰公司购买与恒一公司专利产品相同的产品时，有义务审查销售者是否获得专利权人的许可，故雁峰总厂关于不知道被控侵权产品是未经专利权人许可而制造并售出的产品的抗辩不能成立。因此，法院认定雁峰总厂构成生产侵权产品的专利权侵权行为，应承担赔偿责任。
商标评审委员会基于生效判决撤销已注册的商标，当事人对此无权再行起诉 本案上诉人（原审原告）海南天涯海角股份有限公司（简称天涯海角公司），被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会），原审第三人三亚市旅游投资有限公司清算组（简称三亚旅游公司），案由为商标行政纠纷案件，北京市高级人民法院于2008年4月29日作出终审判决，认定天涯海角公司系就同一事实再次提起诉讼，因此其主张法院不予支持。 二审法院认为：2007年3月15日其就争议商标作出的（2007）高行终字第26号终审判决为生效判决，该判决认定天涯海角公司注册争议商标具有明显主观恶意，违反了诚实信用原则，也侵害了三亚旅游公司的合法权益，故判决争议商标应予撤销。而商标评审委员会重审第62号裁定的依据是上述终审判决，裁定结果与上述终审判决一致，其实质是执行生效判决的行为。因此，天涯海角公司就同一事实再次提起诉讼，法院不予支持。
如无权属约定的，商品的生产者、销售者共有对知名商品特有装潢、包装的权利 上诉人（原审原告）上海金门营销有限公司（以下简称金门公司），被上诉人（原审被告）上海农工商工业发展有限公司（以下简称农工商公司），被上诉人（原审被告）上海健必依保健品厂（以下简称健必依厂），案由为不正当竞争纠纷，上海市第一中级人民法院于2008年5月10日作出终审判决，驳回了金门公司的诉讼请求。 二审法院经审理后认为：金门公司与农工商公司为涉案产品的生产、销售先后签订过3份协议并曾维持了长达10余年的合同关系，从金门公司与农工商公司签订之3份合同对双方权利、义务的约定以及对相关条款内容和文字表述的修订综合分析，金门公司与农工商公司之间并非单纯的购销关系，两者为了“健必依营养口服液”的生产和销售而建立并长期维系的是一种采用购销方式作为价款结算形式的合作经营关系。现有证据表明，除“健必依营养口服液”产品本身及其名称之外，产品使用的商标和外包装均是在合同履行过程中产生的，由此所形成的相关权利如果未作特别约定，不应当由合作一方独享，因此，在未就基于多年合作而产生的共有权利之归属问题进行合作关系终止后的分割处理之前，金门公司尚不能以独占权利人的身份主张农工商公司及健必依厂使用涉案商标和外包装之行为构成侵权或不正当竞争。至于上诉人金门公司认为，产品外包装及装潢是由其依协议约定提供的，一审法院不应该以装潢图案与产品名称不可分割为由否定上诉人的独占许可使用权。法院认为，涉讼协议虽然约定产品外包装由金门公司负责提供，但这并不能说明金门公司就单独享有与外包装有关的权利，一方面负责提供外包装可以理解为合作过程中的一种分工，合作各方对金门公司提供的外包装是否适用于共同经营之产品均有发言权，另一方面一旦产品的外包装最终发展成为知名商品的包装、装潢，期间必定汇聚了包括生产者、销售者在内的所有经营合作者长期、共同的努力与投入，由此产生的知识产权应当由合作各方共同拥有，这也正是原审法院分析认为农工商公司、健必依厂已与产品名称、装潢图案形成了不可分割关系的原因之所在，因此，原审法院的认定是正确的，金门公司的诉讼请求不应支持。
侵权者虽无过错，但应将因此获得的利润返还权利人 本案原告北京金信子文化艺术发展中心（以下简称金信子中心），被告北京鸿联九五信息产业有限公司（以下简称鸿联九五），案由为侵犯录音制作者权纠纷，北京市海淀区人民法院于2008年4月1日作出一审判决，认定被告的行为已构成侵权。 法院经审理后认为：北京仲裁委员会的裁决书作为生效裁决，已确认原告系王强专辑《秋天不回来》的录音制作者，并确认胡国斌“作为该音乐专辑的制作人，在音乐创作和执行录制上做出贡献，有权在该专辑制品上表明制作人的身份”等。虽王强专辑《秋天不回来》的署名方式和权利标识中关于该专辑录音制作者权之归属并不明确，但因该专辑系北京仲裁委员会仲裁过程中已经审核认定的证据之一，故该专辑并不能成为推翻该生效裁决的相反证据；且鸿联九五并未向法院提交足以推翻该生效裁决的任何相反证据，故法院依据现有证据确认金信子中心系王强专辑《秋天不回来》的录音制作者，金信子中心对该专辑中的歌曲《不想让你哭》享有录音制作者权。注意鸿联九五是否构成侵权，法院认为应当分阶段分析，鸿联九五于2006年11月20日即已开始将歌曲《不想让你哭》提供给天津移动作为网站彩铃供移动通讯用户有偿下载，其时王强专辑《秋天不回来》尚未出版发行，且鸿联九五已对广州桦宇营业执照副本复印件以及胡国斌与广州桦宇之间的授权情况予以审查，且歌曲《不想让你哭》的演唱者王强和词曲作者胡国斌具有作为授权人的合理的可信赖的身份，且胡国斌、王强已保证该歌曲在胡国斌所有的狐狸音乐工作室录制完成，并保证其二人拥有该歌曲的著作权、录音制作者权、信息网络传播权等合法版权，在此情况下，法院认为鸿联九五将歌曲《不想让你哭》提供给天津移动作为网站彩铃供移动通讯用户有偿下载之初并无过错，其在此时已尽合理注意义务。此后胡国斌与金信子中心因王强专辑《秋天不回来》录音制作者权之归属等问题进行仲裁，鸿联九五并非北京仲裁委员会（2008）京仲裁字第0073号裁决书之当事人，其在该裁决书作出之后并不能当然知悉裁决内容。但法院依据现有证据确认鸿联九五知悉该裁决内容的时间应为收到本案证据之时即2008年2月26日，而2008年2月26日之前鸿联九五将歌曲《不想让你哭》提供给天津移动作为网站彩铃供移动通讯用户有偿下载之行为并无过错，其在此阶段亦已尽合理注意义务，但其未经歌曲《不想让你哭》之录音制作者权人合法授权即将该歌曲提供给天津移动作为网站彩铃使用并获取利益已成事实，鸿联九五应立即停止将歌曲《不想让你哭》提供给天津移动作为网站彩铃使用。鉴于鸿联九五对损害事实和后果的发生并无过错，故应当免除其损害赔偿之责任，但其将歌曲《不想让你哭》提供给天津移动作为网站彩铃使用所获利润缺乏法律依据，系属不当得利，其应承担返还义务。鸿联九五于2008年2月26日收到本案证据之后，应已知悉金信子中心对歌曲《不想让你哭》享有录音制作者权以及广州桦宇给予其之授权存在瑕疵，但鸿联九五在此情况下仍未停止将歌曲《不想让你哭》提供给天津移动作为网站彩铃使用，鸿联九五此举存在过错，其在此阶段并未尽合理注意义务，显已侵犯了金信子中心对歌曲《不想让你哭》所享有的录音制作者权。故此时鸿联九五应立即停止侵权，并应向金信子中心赔偿此阶段的经济损失。
网站的网络文化经营许可证不能作为认定网站经营者的唯一依据 原告北京中联传动影视文化有限公司（简称中联公司），被告北京瑞奥视科技有限公司（简称瑞奥视公司），被告运城市阳光文化传媒有限公司（简称阳光公司），案由为侵犯著作权纠纷，北京市朝阳区人民法院于2008年4月14日作出一审判决，认定被告阳光公司构成侵权，而瑞奥视公司不构成侵权。 法院认为，根据《梦里花落知多少》的“联合摄制”和“联合出品”中其他单位出具的声明、授权书及合同书，法院可以确认中联公司有权单独作为该剧的著作权人主张诉讼权利，单独对侵犯该剧著作权的行为提起诉讼。阳光公司未经许可擅自将涉案电视剧上载在其网站上，并提供有偿播放服务，侵犯了权利人对该剧享有的复制权及信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。中联公司以侵权网站上的网络文化经营许可证号为瑞奥视公司所有为依据，认为瑞奥视公司也参与了侵权行为，对此，法院认为，仅凭网站上显示的网络文化经营许可证号不能作为确定侵权网站归属的依据，也不能据此认定涉案侵权行为是瑞奥视公司所为；同时，阳光公司亦认可涉案侵权行为与瑞奥视公司无关，并表示愿意承担一切责任。因此，中联公司提供的证据不足以证明瑞奥视公司传播了涉案电视剧。故，对中联公司针对瑞奥视公司的诉讼请求，法院不予支持。 |
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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