上市公司再融资的法律规制(《财富人物》2008)
作者：杨春宝律师 来自：法律桥 时间：2008-4-17 9:51:23 点击：
今年1月21日，上市公司中国平安保险股份有限公司发布公告称，将公开发行不超过12亿股的A股和412亿元分离交易可转债。按当时的股价计算，中国平安此次的融资规模将达到1600亿元，创A股有史以来融资规模之最。消息一出，中国平安股票接连两日跌停，之后一周内又出现第三次跌停，A股市场受此影响也大幅下跌。此后，浦东发展银行的再融资计划尚未公告即导致其股价跌停，并进而拖累大盘。紧接着中国联通、大秦铁路、中国石化也纷纷传出再融资传言，虽经各公司澄清，然而其股价仍然风雨飘摇，并危及大盘。一时间再融资成千夫所指，再融资公司成过街老鼠。
中国证监会不得不以新闻发言人名义就再融资发表意见。中国证监会认为，上市公司再融资是资本市场的重要功能，是市场实现资源优化配置的重要方式之一，但绝不应是恶意“圈钱”行为。同时，中国证监会要求上市公司在做出再融资决策前，应根据市场情况和自身实际需求，慎重考虑筹资规模和筹资时机，慎重考虑投资者的承受能力。中国证监会表示将严格审核再融资申请。市场对此虽然反应积极，但是再融资就象悬在中国股市之上的达摩克利斯剑，而股民则如惊弓之鸟，市场信心难以恢复。
中国证监会对于再融资�；扇×说赖鹿嫒暗姆椒�，要求上市公司承担社会责任。作为监管部门是否可以从法律角度对再融资进行规制呢？让我们先看看相关法律规定。
正如中国证监会所言，上市公司再融资是资本市场的重要功能，中国证监会对于再融资一直在探索符合中国证券市场实际的管理办法。较为成熟的是2001年颁布的《上市公司新股发行管理办法》，对于上市公司发行新股的条件提出了严格的要求，此外还有关于上市公司发行可转换公司债券的规定。由于当时股权分置、市场不振等原因，上市公司再融资的门很快被关闭。
随着股权分置改革的全面展开，中国证监会于2006年5月6日发布了《上市公司证券发行管理办法》，从而重启上市公司再融资的大门�！豆芾戆旆ā饭卜制哒缕呤逄�，分别对公开发行证券的条件、一般规定、发行股票、发行可转换公司债券、发行附认股权公司债券、非公开发行股票的条件、发行程序、信息披露、监管和处罚等作了明确规定。管理办法对上市公司再融资提出了条件，包括：组织机构健全、运行良好，盈利能力具有可持续性，财务状况良好，最近三十六个月内财务会计文件无虚假记载，且不存在重大违法行为，募集资金的数额和用途符合相关规定等�？凸鄣厮�，这些条件相较于IPO的审批条件要宽松得多，且刚性要求较少。其基本思路是强化市场约束机制，在对信息披露提出较为严格的要求的前提下，让市场作决定，让股民用脚投票。当然，管理办法对于上市公司回报股东方面也提出了要求，即最近三年以现金或股票方式累计分配的利润不少于最近三年实现的年均可分配利润的百分之二十。
然而，中国的证券市场是否已经足够成熟了呢？成熟的市场是否需要必要的政策引导呢？在再融资事件发生后，人们又开始讨论是否应当恢复对再融资额的限制，是否应当恢复对融资时间间隔的限制，是否应当恢复对再融资资金用途的限制，等等。笔者认为，监管部门应当根据中国证券市场发育的程度和市场所出现的问题，统筹考虑不同市场主体的利益点，经充分的讨论再作出是否限制的决定。毕竟中国证监会对于上市公司再融资享有最终决定权，中国证监会可以运用其自由裁量权控制上市公司再融资的节奏，从实质条件和程序两方面严格审核再融资申请，严格信息披露要求。
以募集资金的数额和用途为例，管理办法规定上市公司募集资金的数额和使用应当符合下列规定：(一)募集资金数额不超过项目需要量；(二)募集资金用途符合国家产业政策和有关环境�；�、土地管理等法律和行政法规的规定；(三)除金融类企业外，本次募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。(四)投资项目实施后，不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性；(五)建立募集资金专项存储制度，募集资金必须存放于公司董事会决定的专项账户。
可以看出，管理办法对于再融资金额的限制是以项目需要为前提的，因此提出再融资申请必须披露其融资资金用途，这也是管理办法在发行程序中提出的明确要求。中国平安的再融资公告中，对资金用途并未进行详细披露，只是表示将全部用于补充资本金、营运资金以及有关监管部门批准的投资项目。此外，近年来，国家调整了产业政策，强化了环境保护和土地管理方面的要求，国家环境�；ぷ芫肿罱⒉剂恕豆赜诩忧�上市公司环境保护监督管理工作的指导意见》。不同监管部门应当相互配合、协调，保证再融资资金用于符合国家产业政策和环保等要求的项目。再比如，近两年证券市场红火，很多上市公司取得了不错的证券投资收益，其中有无违反募集资金用途的规定？对此，中国证监会在受理再融资申请时应当进行严格的审查。
上市公司严格遵守信息披露的相关法律规定，是维护证券市场公开、公平、公正的基本要求，是保护投资者权益的基础。对于任何违反者均应予以惩戒，在上市公司再融资过程中更应严格执行。浦东发展银行尚未召开董事会讨论再融资事宜，其再融资的传言已经满天飞，而且严重冲击了证券交易秩序。这是一起性质恶劣的泄密事件，严重违反了信息披露的法律规定，监管部门应当依法予以严惩。对此，我们拭目以待。
(本文载于《财富人物》2008年第4期)
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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