长兴岛基本建设项目融资模式探析(《上海律师》2009)
作者：杨春宝高级律师 来自：法律桥 时间：2009-9-2 9:59:02 点击：
滚滚长江奔流而下，在其接纳最后一条支流----黄浦江的同时，也为上海造就了三个岛屿，其中，长兴岛是第二大岛。长兴岛北望崇明岛，东临横沙岛，南与浦东外高桥相距7.5公里。全岛由东南向西北呈带状形态，东西长约31公里，南北宽仅2-4公里，总面积约88平方公里。长兴岛自古以来一直安静地过着田园生活，素以“橘岛”闻名于上海。
随着近年长江隧桥工程的建设，长兴岛作为崇明三岛中接受上海中心城区经济辐射的最近点，成为上海新一轮发展中的重点地区。2008年5月，上海市政府成立了以副市长艾宝俊为管委会主任的上海市长兴岛开发建设管理委员会（以下简称“管委会”），负责统筹研究长兴岛开发建设重要事项和重大问题，协调组织有关部门和单位实施长兴岛开发建设，标志着长兴岛开发建设全面启动。管委会的办事机构为上海市长兴岛开发建设管理委员会办公室(以下简称“开发办”)，承担管委会的日常工作，负责组织实施长兴岛开发建设的发展战略、发展规划和计划，拟订长兴岛内土地利用总体规划和土地储备计划、方案，接受有关行政管理部门的委托，负责长兴岛内投资和开发建设等项目的审批，统筹协调长兴岛开发建设资金的使用管理，协调有关行政管理部门对长兴岛开发建设的行政管理工作。此外，还成立了上海长兴岛开发建设有限公司(以下简称“开发公司”)，作为长兴岛开发建设的实施主体。
2008年9月23日，上海市人民政府发布《上海市长兴岛开发建设管理办法》（以下简称“长兴岛管理办法”），明确了长兴岛开发的发展方向和开发办的职责以及相关的协调机制。根据长兴岛管理办法，长兴岛以建成世界先进的海洋装备岛、上海的生态水源岛和独具特色的景观旅游岛为目标。长兴岛在开发之前基础设施相对落后，据有关方面评估测算，长兴岛岛屿配套基础设施建设项目总投资约需200余亿元。如此巨额的投资，除了依靠财政投入外，还需要大量融资。
从各地的经验看，基本建设项目融资有多种方式，包括市场化运作的方式，长兴岛开发办选择了向银行融资的方式。具体模式如下：政府通过出资、贴息、返还土地出让收益等方式提供项目建设总投资的30%的项目资本金，其余70%的建设资金向银行贷款。贷款以银团贷款方式筹集，贷款担保为应收账款质押担保，即开发办根据长兴岛管理办法的规定委托开发公司承担储备土地前期开发和基础设施建设的组织工作，并向其拨付开发资金；开发公司向银团贷款，并以委托开发协议项下的应收账款向银团提供质押担保。
笔者参与了长兴岛基本建设项目融资活动，现就上述融资模式所涉及的相关法律问题进行简要分析，以求教于方家里手。
1. 委托开发协议
根据长兴岛融资方案，开发办需与开发公司签订委托开发协议，委托开发公司承担储备土地前期开发和基础设施建设的组织工作，并向其拨付开发资金�？⒐窘愿梦锌�协议项下的应收账款质押给银团以申请获得银团贷款，因此该应收账款必须是合法的债权，亦即该委托开发协议必须合法有效。
长兴岛管理办法第八条规定，开发办负责长兴岛的土地储备，因此，开发办是经上海市政府依法授权的长兴岛唯一的土地储备机构。根据《土地储备管理办法》的规定，所谓土地储备，是指依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。该办法同时规定，对于纳入储备的土地，经市、县人民政府国土资源管理部门批准，土地储备机构有权对储备土地进行前期开发、�；�、管理、临时利用及为储备土地、实施前期开发进行融资等活动。因此，开发办可以自行或者委托他人实施储备土地的前期开发和基础设施建设。实际上，开发办委托开发公司开发的模式类似于城市基础设施建设中通常使用的所谓BT模式。
2. 项目资本金
在长兴岛融资方案中，银团要求开发公司必须提供项目资本金达到总投资额30%的证明。在讨论项目资本金的构成时，大家的观点不尽相同。
从1996年开始，国务院对固定资产投资项目试行资本金制度，投资项目必须首先落实资本金才能进行建设。根据国务院的通知，投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。从该条规定的文字表述看，项目资本金与项目公司的注册资本在概念上是基本重合的。然而，若从融资角度看，项目资本金则是指非债务性资金，除了项目公司注册资本外，还应包括资本公积、各种财政性补贴（如政府产业基金资助、政府贴息等）、项目建设期企业的折旧、盈余公积金以及未分配利润等。
在长兴岛融资方案中，项目资本金显然也不局限于注册资本，根据上海市政府的相关规定，开发公司还将会获得财政贴息以及土地出让收益的返还，这些资金均符合国务院通知中“非债务性资金”的要求，即开发公司无须承担这部分资金的任何利息和债务。因此，这此资金均应属于项目资本金的一部分。
3. 应收账款质押
在长兴岛融资方案中，应收账款质押是最主要的担保方式。
应收账款质押是《物权法》引入的新的担保方式，在《担保法》中并不存在。引入应收账款质押对于丰富担保方式、促进资金融通具有重要意义。然而，有趣的是，这一担保方式不是通过修订《担保法》而引入，而是在《物权法》中作为担保物权引入的。担保物权是物权的一种，属于他物权，应当具有物权的一般特征，而应收账款显然是一种对人请求权，并不具有对债务人的财产支配权，中国人民银行发布的《应收账款质押登记办法》将应收账款非常清晰地定义为“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益”。应收账款这一典型的债权概念能否作为担保物权的标的这个理论课题一定会成为广大研究人员讨论的热点，笔者在此不予展开。
根据《物权法》的规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。中国人民银行为此发布《应收账款质押登记办法》，明确中国人民银行征信中心为应收账款质押的登记机构。出质登记具有设立质权的作用，未经出质登记，质权没有设立，因而没有形成优先权，也不具有对抗第三人的效力。但是，质押合同可以根据合同当事人的约定而自行生效，并不因质权没有设立而不生效，也就是说，如果质押合同生效后，当事人没有办理出质登记，应当承担违约责任或者过错责任。而根据《应收账款质押登记办法》的规定，应收账款质押登记由质权人办理，事实上排除了出质人的责任，因此，质权人应当在签订质押合同的同时，与出质人签订质押登记协议，并及时办理质押登记以保全自身的权利。但是，必须指出的是，征信中心只作形式审查，即只审查形式要素是否完备，不对双方主体的合法性、真实性进行审查，因此，质权人须格外仔细。
在长兴岛融资方案中，应收账款是开发办根据委托开发协议支付开发款的义务，这一义务是确定的，而且隐含着政府信用，因此，质权是能够实现的。但是，根据中国人民银行对应收账款的定义，一般工商企业用于质押的普通应收账款则可能存在多重不确定性，影响质权的实现。首先，实现质权取决于应收账款债务人的偿债能力，如果出质人同时就是债务人，其清偿主债务主要依赖于应收账款债务人清偿债务，一旦出现需要实现质权的情形，往往也意味着应收账款债务人清偿能力不足或者丧失了清偿能力。其次，实现质权取决于应收账款的履行期限，如果应收账款尚未到期，质权人将不能根据质押合同及时实现质权；另一方面，不排除在实现质权时应收账款已过诉讼时效的可能性。第三，实现质权取决于应收账款债务人是否行使抗辩权，如果应收账款债务人对应收账款的存在、数额、履行期限等有异议，质权人只能在应收账款确认后方可实现质权。第四，如果应收账款债务人放弃债权或低价转让财产，或者怠于行使其权利，致使其财产减少或可能减少而侵害质权，而出质人又不根据《合同法》的规定行使撤销权或代位权，质权人不能直接行使该撤销权或代位权，质权可能因此受到损害。因此，质权人有必要在应收账款质押的基础上，进行相关设计，甚至要求应收账款债务人就某些事项作出承诺，以最大限度地保全自身的权利。
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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