和华利盛法律简报(95)_法律桥:上海高级律师撰写的法律论文、法律评论

和华利盛法律简报(95)

作者：和华利盛律师事务所　来自：法律桥　时间：2010-9-5 10:23:01 点击：

和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2009年第10期（总第95期）2009年11月15 日
和华利盛律师事务所编辑

《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。

本期导读：

★ 事务所动态

和华利盛律师事务所荣获“上海市优秀律师事务所”殊荣

★ 新法动态

最高人民法院进一步解析《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》
最高人民法院公布《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
建设部发布《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》
《公司债券上市规则》
国家税务总局明确土地使用权出让契税计税依据
关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知

★ 律师实务

未雨绸缪：境外并购中的知识产权保护
酒业经营者未依据行业专门法履行审查职责，被判侵权并承担赔偿责任
论发明人奖励制度的修改对企业技术创新管理制度的影响
民营企业红筹上市的新思路——中国忠旺香港上市相关法律问题的分析

★ 域外法律

怎样处理刑事案件的上诉

事务所动态

和华利盛律师事务所荣获“上海市优秀律师事务所”殊荣

为了树立典范、表彰先进、引导上海市律师事务所向规范化、规�；�、品牌化方向发展，上海市律师协会于2009年10月28日从全市1000家律师事务所中评选出了30家上海市优秀律师事务所。和华利盛律师事务所获得了“上海市优秀律师事务所”殊荣，在全部30家律师事务所中位列第13位。市律协特别发文对优秀律师事务所进行表彰，并号召上海律师业向优秀律师事务所学习。

新法快递

最高人民法院进一步解析《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

2009年9月1日开始施行的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）针对合同无效、合同解除、合同履行期间届满三种情形，吸收装饰装修物形成附合、未形成附合情形下所有权归属理论及补偿理论，用五个条款对装饰装修物的处理进行了规定。为便于审判实践理解和适用，针对其中租赁合同解除后装饰装修残值损失如何确定等问题，最高人民法院于10月26日对《解释》作了进一步的说明，主要包括两个方面内容：一、基于对《合同法》、《建筑装饰装修管理规定》等相关规定，《解释》中所称的装饰装修物包括改建工程、普通装饰装修工程的装饰装修物和增设的他物。针对装饰装修物的两种形态，未形成附合的装饰装修物可由承租人取回，形成附合的装饰装修物由出租人取得所有权。二、对于附合装饰装修物的处理，应当针对合同履行期间届满时、合同解除时、合同无效时的不同情形利用不同的原则进行；而对于装饰装修损失的认定，则应按照合同有效与无效的情况采用现值损失和残值损失两种不同的认定标准。 （全文）

《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》

        为明确公司经营困难引发的公司强制清算案件的审理原则，细化有关程序和实体规定，更好地规范公司退出市场行为，依法妥善该类案件，最高人民法院于2009年11月4日发布了《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）。
        《座谈会纪要》共四十条，主要涉及以下几个方面的内容：
        一、案件的管辖。对于公司强制清算案件的管辖应当分别从地域管辖和级别管辖两个角度确定。地域管辖法院应为公司住所地的人民法院，即公司主要办事机构所在地法院；公司主要办事机构所在地不明确、存在争议的，由公司注册登记地人民法院管辖。级别管辖应当按照公司登记机关的级别予以确定，即基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的公司强制清算案件；中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的公司强制清算案件。存在特殊原因的，也可参照适用《中华人民共和国企业破产法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定确定案件的审理法院；
        二、案件的审判组织。强制清算案件应由负责审理企业破产案件的审判庭审理，公司强制清算案件应当组成合议庭进行审理；
        三、对强制清算申请的审查、受理与撤回。
        四、强制清算清算组。清算组成员由法院指定。公司股东、董事、监事、高级管理人员能够而且愿意参加清算的，法院可优先考虑指定上述人员组成清算组。清算组成员的人数应当为单数。
        五、强制清算案件衍生诉讼的审理。法院受理强制清算申请前已经开始、法院受理强制清算申请时尚未审结的有关被强制清算公司的民事诉讼，由原受理法院继续审理，但应依法将原法定代表人变更为清算组负责人。 （全文）

最高人民法院公布《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

        根据刑法有关规定，最高人民法院于2009年11月4日公布了《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释于2009年11月11日开始施行，主要对刑法中的两个概念进行了定义，即：
        一、刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”。具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：1）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；2）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；3）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；4）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；5）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；6）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；7）其他可以认定行为人明知的情形。
        二、刑法第一百九十一条第一款第（五）项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”。以下任一形式可以认定为前述的行为：1）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；2）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；3）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；4）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；5）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；6）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；7）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。 （全文）

建设部发布《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》

2009年10月19日建设部对《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》进行了修订，并将其名称修改为“《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》”。此办法于2009年10月19日开始施行，适用于中国境内新建、扩建、改建各类房屋建筑和市政基础设施工程的竣工验收备案，但抢险救灾工程、临时性房屋建筑工程和农民自建低层住宅工程除外。
根据此办法，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案并提交1）工程竣工验收备案表；2）工程竣工验收报告�？⒐ぱ槭毡ǜ嬗Φ卑�工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料；3）法律、行政法规规定应当由规划、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；4）法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件；5）施工单位签署的工程质量保修书；6）法规、规章规定必须提供的其他文件。而同时，工程质量监督机构也应当在工程竣工验收之日起5日内向备案机关提交工程质量监督报告。 （全文）

《公司债券上市规则》

为规范公司债券上市交易行为，维护公司债券市场秩序，�；�投资者的合法权益，上海与深圳证券交易所分别于2009年11月2日发布了《公司债券上市规则》。两家证交所的《规则》内容基本相同，都对发行人的行为进行了详细的规定，即：一、发行人申请债券上市，应当符合：1）经有权部门批准并发行；2）债券的期限为一年以上；3）债券的实际发行额不少于人民币五千万元；4）债券须经资信评级机构评级，且债券的信用级别良好；5）申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件；6）证交所规定的其他条件。二、发行人申请债券上市须向证交所提交文件债券上市申请书、有权部门批准债券发行的文件、申请债券上市的董事会决议或有权决策部门同意债券上市的决议、债券上市推荐书、公司章程、公司营业执照、债券募集办法及发行情况报告、债券资信评级报告及跟踪评级安排说明、债券实际募集数额的证明文件、上市公告书、具有证券从业资格的会计师事务所出具的发行人最近3个完整会计年度审计报告、担保人资信情况说明与担保协议、发行人最近三年是否存在违法违规行为的说明、债券持有人名册及债券托管情况说明等相关文件。三、债券上市后发行人应当遵循的信息披露以及持续性义务。同时，《规则》也对上市推荐人提出了较严格的要求。 （全文）

国家税务总局明确土地使用权出让契税计税依据

国家税务总局于2009年10月27日以国税函[2009]603号的文件明确了出让国有土地使用权出让契税计税依据。根据此文件，契税计税价格为承受人为取得该土地使用权而支付的全部经济利益；对通过“招、拍、挂”程序承受国有土地使用权的，应按照土地成交总价款计征契税，其中的土地前期开发成本不得扣除。 （全文）

关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知

根据我国签署的避免双重征税协定（含内地与香港、澳门签署的税收安排）的有关规定，国家税务总局2009年10月29日就缔约对方居民申请享受股息、利息和特许权使用费等条款规定的税收协定待遇时，如何认定申请人的“受益所有人”身份的问题进行了相关说明（国税函[2009]601号）。根据此文件，“受益所有人”是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人，但代理人以及以逃避或减少税收、转移或累积利润等为目的而设立的公司不属于受益所有人范畴。其中，文件特别列出了不利于对申请人“受益所有人”身份认定的几种情况：

申请人有义务在规定时间（比如在收到所得的12个月）内将所得的全部或绝大部分（比如60%以上）支付或派发给第三国（地区）居民。
除持有所得据以产生的财产或权利外，申请人没有或几乎没有其他经营活动。
在申请人是公司等实体的情况下，申请人的资产、规模和人员配置较�。ɑ蛏伲�，与所得数额难以匹配。
对于所得或所得据以产生的财产或权利，申请人没有或几乎没有控制权或处置权，也不承担或很少承担风险。
缔约对方国家（地区）对有关所得不征税或免税，或征税但实际税率极低。
在利息据以产生和支付的贷款合同之外，存在债权人与第三人之间在数额、利率和签订时间等方面相近的其他贷款或存款合同。
在特许权使用费据以产生和支付的版权、专利、技术等使用权转让合同之外，存在申请人与第三人之间在有关版权、专利、技术等的使用权或所有权方面的转让合同。 （全文）

律师实务

未雨绸缪：境外并购中的知识产权�；�

2009年10月9日，四川腾中重工与美国通用汽车就高端全路面“悍马”车业务的出售签署最终协议：腾中重工将获得“悍马”品牌、商标和商品名称的所有权，同时，还拥有生产“悍马”汽车所必须的具体专利技术使用权。收购后，腾中重工将拥有该投资公司80%股权。在国际金融危机还没有出现明显转机的时期里，这个在国内外颇具影响的收购案自2008年底开始就遭受广泛争议。
这是一个最新的涉及知识产权的中国企业境外并购投资案。根据过去的执业经验，出于帮助企业了解境外并购投资中的知识产权问题，笔者接下来就中国企业境外投资中的知识产权种类、并购中知识产权问题尽职调查、收购协议签署及交割、知识产权后续保护及中国技术出口审核/备案等法律问题进行简要介绍和说明。

        一、境外投资及所涉及知识产权范围
        根据中国商务部颁发的《境外投资管理办法》（2009年5月1日起实施），“境外投资”是指在中国依法设立的企业通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。在本文中，笔者重点讨论近年来较为流行的境外并购投资模式。
        对于“知识产权”，由于其本身具有较强的法域特点，因此相关概念和定义均不尽相同。为了统一各个国家在知识产权法律方面的差异，《伯尔尼公约》（1971年）、《巴黎公约》（1967年）、《罗马公约》（1961年）、《华盛顿条约（有关集成电路的知识产权条约）（IPIC）条约》（1989年）等国际公约先后对著作权、商标权、专利权、集成电路等做出过规定。世界贸易组织也通过《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）（1983年）来协调各国知识产权的法律体系。依照该协定，“知识产权”包括了以下主要类型：著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计（拓扑图）以及对未公开信息的保护。本文中，笔者重点讨论商标及专利问题。

二、境外并购中的知识产权尽职调查
在涉及知识产权的境外并购案中，为防范法律风险，委托专业机构（律师及知识产权机构等）开展尽职调查是非常必要的。对于司法区域极为敏感的知识产权而言，不同的法律环境、立法、执法及司法体系对于该类并购案成功与否至关重要。

（一）知识产权法律环境
不同的国家（或立法及司法自治和独立区域）对于知识产权的法律理念有所不同。以商标法律为例，关于注册在先还是使用在先，有两种不同的做法：1）日本、韩国、西班牙、意大利等国主要采用注册在先原则；2）美国、英国、澳大利亚、加拿大、新加坡等国主要采用使用在先原则。

（二）权利人
首先需区别知识产权属于职务作品还是个人作品，以及不同的权利内容划分。然后再仔细区别是目标企业单独享有，还是与其他权利人共有。例如：某中国企业收购一家美国企业后发现：其核心产品及必需专有技术属于与其他人共享的发明专利，未征得该共有人同意，相关产品及专用技术不可以在目标企业生产的产品上单独使用。

        （三）权利内容及范围
        某中国企业收购一家南美某国的电器企业，由于事先未对某零件的权利内容进行严格辨认及核对，结果当该产品在西班牙及比利时超市销售时，被其技术发明人（某德国籍技术专家）诉至西班牙及比利时法院。
        而对于那些目标企业通过转让协议、许可协议等受让及许可方式获得的著作权利、发明权及商标权等内容及范围，尤其需要进行仔细的审查，以确定其受让及许可的权利内容是否完整。另外，需要关注目标企业的该类知识产权覆盖范围是否能够满足企业后续发展的长期需要。

（四）权利清洁/无瑕疵问题
权利清洁主要指知识产权本身的所有权是完整的，没有受到限制的。某中国企业在意大利收购了某电气开关类企业，但是，后来发现：该目标企业原股东（股份出让方）为银行融资的需要，已经将相关重要商标及某技术质押给当地一家金融机构。因此，收购方需要确认目标企业的商标或技术是否被设置了抵押或质押，以免为此带来不便及付出不必要的额外成本。

（五）权利本身的效力
通常来说，知识产权本身的有效性需要得到东道国行政复审及司法审判的程序检验。这一点在《与贸易有关的知识产权协定》中得到进一步强化。几年以前，美国一项著名技术的发明专利效力在日本遭到竞争对手的诉讼挑战，结果经日本高等法院审理后被判为无效专利。

        （六）权利期限
        在国际知识产权领域，除了商标权可以不受限制续展外，任何其他知识产权的�；ざ际怯衅谙薜摹８荨队朊骋子泄氐�知识产权协定》：著作权以发表之日起不少于50年；原始注册商标及每次续展不低于7年（但是续展次数不受限制）；工业品外观设计不少于10年；发明专利权以申请之日起不短于20年；电路图的布图设计首次商业使用后不少于10年。
        而对于目标企业通过知识产权转让协议及许可使用协议等获得的商标、专利、著作权等，必需仔细核查其可继续使用的剩余期限以及是否含有其他限制条件等内容。

        三、收购协议签署及交割
        在并购协议中，应该有专门的、相当的篇幅对知识产权问题进行规定。例如：权利人（共同拥有人）描述、权利种类或性质（著作权、商标、发明、不公开信息）、原始持有还是受让、权利是否完整、清洁无瑕疵、期限（剩余部分）、限定条件等。同时，应该通过陈述及保证对上述权利状况做出郑重承诺及保证，若有违反则由股份出让人与目标企业承担连带的法律责任。
        知识产权的交割指：中国收购方派出的团队须与目标企业的对应团队做好所有涉及知识产权的文件核查及官方文件查验及确认或变更工作。

        四、购入知识产权后的法律维护
        由于各个国家的知识产权保护方式和力度有所不同，因此，在并购后应该做好相关的维护及�；すぷ�。例如：
        （一）维护及续展问题。针对商标问题，需要根据东道国法律要求及时做好日常维护（交纳维护费用等）、续展工作及其他当局要求的工作。
        （二）防止被取消问题。以商标问题为例，通常东道国可能会规定在三年内不使用会面临被取消的风险。
        （三）侵权监控及法律救济问题。如果发现涉嫌侵权行为及时通过当地行政及司法救济手段对相关知识产权进行有效�；�。

        五、知识产权（技术）投资境外的法律管制
        曾有不少中国企业询问笔者：在境外并购案中，除了东道国法律规制外，在中国法律体系下，如果同时有知识产权（主要指技术）投入到境外的目标企业是否有限制？
        按照《中华人民共和国技术进出口管理条例》（2002年 1月起实施）：属于禁止出口的技术，不得出口。属于限制出口的技术，实行许可证管理；未经许可，不得出口。国内企业取得商务部颁发的技术出口许可意向书后，方可对外进行实质性谈判，签订技术投资合同。对于不属于禁止及限制出口的技术，根据《技术进出口合同登记管理办法》（2009年3月1日实施），则实行合同登记管理。如果涉及出口核技术、核两用品相关技术、监控化学品生产技术、军事技术等出口管制技术的，依照有关行政法规的特殊规定办理。
        同时，任何中国企业的境外并购行为需要得到国家商务等主管部门的同意和批准，否则不能办理外汇、税务等相关事宜。关于境外投资的最新规定是商务部于2009年3月16日发布的《境外投资管理办法》。至于东道国的外资管制问题，则需根据其相关规定办理具体审核程序。

六、结论
在境外收购中，中国企业需要对其中涉及或可能引发的知识产权问题加以全面的注意。由于知识产权问题在世界范围内的复杂性和多变性，中国收购方在实施境外某国（区域）目标企业的收购前，需要雇佣在知识产权领域具备经验的专业机构对相关问题进行深入及详细的调查。作为尽职调查的必需工作，这些知识产权的调查问题主要包括：知识产权的法律状态、条件，清洁状况，期限、受限等。然后，出于进一步确保及保证所获知识产权法律权益的目的，根据调查获悉的由境外目标企业单独或与他人共享的知识产权事实及评估情况，中国收购方还需要详细地将关于知识产权的专门条款写入收购协议中。最后，为了保持整个收购案在每个方面都合法进行，收购方应该根据中国及国外相关政府管制部门的要求及时完成及办理相应的审批程序及登记手续。

（作者信箱：dermotzhang@hllawyers.com，本文已发表于律商联讯（LexisNexis）的《中国法律透视》2009年第10期）

酒业经营者未依据行业专门法履行审查职责，被判侵权并承担赔偿责任

【案情摘要】

        上诉人（原审原告）中国贵州茅台酒厂有限责任公司（以下简称茅台酒厂）；被上诉人（原审被告）重庆南方君临酒店有限公司（以下简称君临酒店），案由为商标专用权纠纷，重庆市高级人民法院于2009年9月1日作出终审判决，认定君临酒店构成商标侵权并应当承担赔偿责任。
        一审法院查明：茅台酒厂在核定使用商品第33类（酒类）上向国家商标局申请注册了“贵州茅台”商标。2008年，重庆市商业委员会对被告君临酒店涉嫌经销假冒贵州茅台酒进行调查，经鉴定，被告君临酒店经销的贵州茅台酒为假冒产品，重庆市商业委员会遂对此作出处罚决定。另查明，被告君临酒店通过茅台文兴酒业祝福祖国酒销售总部重庆业务代表何建强购买了贵州茅台酒，何建强向被告君临酒店提供了以贵州茅台酒股份有限公司下属贵州茅台酒销售有限公司以及贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司重庆分公司名义开具的发票。
        一审法院认为，原告茅台酒厂对“贵州茅台”商标享有注册商标专用权。重庆市商业委员会认定被告君临酒店所销售的贵州茅台酒属假冒茅台酒，而被告君临酒店对此认定没有提出异议，并表示接受处理。因此，被告君临酒店所销售的贵州茅台酒为假冒茅台酒，其行为侵犯了茅台酒厂的注册商标专用权。但是，由于被告君临酒店提供了其以正常市场价格购买该批茅台酒的发票以及付款凭证，证明被告君临酒店已经尽到了作为销售者所应尽到的合理审查义务，其主观上没有过错，因此，依法不应承担赔偿责任。
        茅台酒厂不服原审判决，提起上诉，其理由是：君临酒店未按照商务部制定的《酒类流通管理办法》的规定对每批购进的酒类商品索取有效证照、单据等；并且君临酒店提交的四张发票的出票单位不一致，不能证明所购假酒来源于何建强。所以，其未尽到合理审查义务。

【法院判决】

重庆市高级人民法院认为：何建强虽系茅台文兴酒厂祝福祖国酒销售总部在重庆的业务代表，但该部给何建强出具的授权书载明何建强的权限为负责“祝福祖国酒”系列产品的销售工作，因此何建强没有得到贵州茅台酒厂的授权，无权销售贵州茅台酒，因此，君临酒店提交的证据不能说明其销售的酒是合法取得。君临酒店作为一家五星级豪华商务酒店，对商务部制定的《酒类流通管理办法》应该了解，但其在酒类经营中，未按照《酒类流通管理办法》的规定向首次供货方索取规定证照和单据。虽然君临酒店向法庭提供了其以正常市场价格购买该批茅台酒的发票以及付款凭证，但这些均不能免除其作为一个酒类经营者遵守《酒类流通管理办法》的义务，因而，君临酒店未尽到合理审查义务，应承担赔偿责任。

【律师简评】

酒类经营是一种特种行业，国家有专门的法律法规，经营者必须遵守。商务部制定《酒类流通管理办法》就是国家对酒类经营专门制定的办法，该办法第十五条规定：“酒类经营者采购酒类商品时，应向首次供货方索取其营业执照、卫生许可证、生产许可证（限生产商）、登记表、酒类商品经销授权书（限生产商）等复印件。酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》或符合本办法第十四条第二款规定的单据；对进口酒类商品还应索取国家出入境检验检疫部门核发的《进口食品卫生证书》和《进口食品标签审核证书》复印件”。本案中，君临酒店作为酒类经营者，应当知悉并按照该规定核查供货方的资质，但是君临酒店的操作显然与这一规定不符。所以，虽然君临酒店提供了发票，试图证明其是以正常市场价格采购了假冒产品、其主观上并无购买假冒产品的故意，但是，法院仍然未支持君临酒店的抗辩理由，并最终判决君临酒店仍须承担赔偿责任。这一案例也提示我们，作为特殊行业的经营者，当国家对该行业有专门的法律法规时，经营者只有按照该特定法律法规履行了义务，才可以被认定为已尽合理义务，才可以享有免除赔偿责任的权利。

（作者联系方式：juliazhu@hllawyers.com）

论发明人奖励制度的修改对企业技术创新管理制度的影响

        本文所阐述的发明人奖励制度是指：职务发明创造被授予专利权后，单位应当对发明人或者设计人给予一定奖励的制度，而职务发明又是指：员工在执行单位的工作任务或者主要是利用单位的物质技术条件所完成的发明创造。早在2001年实施的我国《专利法》及实施细则中就已经对发明人奖励制度进行了明确的规定，然而当时的规定仅仅适用于国有企业事业单位，而其他单位仅仅是“可以”参照执行，换句话说，一般的民营企业或者外资企业可以按照专利法实施细则中规定的标准给予做出贡献的发明人以一定的奖励，当然企业也可以不给予其奖励，企业对此具有完全自主的决定权。
        第三次修订后的《中华人民共和国专利法》（已于2009年10月1日起正式实施，以下简称“新专利法”）继续保留了对于职务发明中发明人给予奖励的基本原则，但是新专利法中仍没有对奖励的具体制度进行详细的规定。不过笔者注意到，目前正在国务院审议的《中华人民共和国专利法实施条例修订草案（送审稿）》（以下简称“实施条例送审稿”）却对原来的发明人奖励制度进行了大量的修改，从整体上提升了对发明人权益的�；ちΧ龋欢硗庖环矫�，这样的修改也无疑给用人单位在技术创新方面的奖励以及管理制度带来了一定的影响与挑战。
        首先需要提醒广大用工单位注意的是，实施条例送审稿中所确定的奖励制度的法定最低标准已经适用于所有的中国单位，而不仅仅是国有企事业单位，即无论是民营企业、还是外资企业或者合伙型组织，均应当按照实施条例中所确定的方法及标准为职务发明中的发明人给付奖金和报酬，若用人单位不按照约定或者该条例规定的最低标准支付奖励、报酬，则发明人还可以请求管理专利工作的部门调解或者直接向人民法院起诉。
        其次，实施条例送审稿中给予了单位事先与劳动者就专利法规定的奖励和报酬作出约定的自主权，只有在没有约定或者约定明显不合理的情况下，才应当适用法定的统一标准，同时对于支付奖励和报酬的方式也可以更加灵活，单位可以与劳动者就此进行协商，具体的奖励方式可以包括股票、期权等多种形式，而不仅仅限于货币一种。
        最后，实施条例送审稿还提高了奖金及报酬支付的法定最低数额，即当被授予专利权的单位没有规章制度（或者劳动合同）对奖励及报酬支付事宜进行明确规定的情况下：
        1）单位应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金，其中一项发明专利的奖金最低不少于3000元，一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元，而目前实施的标准是发明奖励为2000元，实用新型或者外观设计专利奖励500元；
        2）在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，单位每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2％或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0.2％，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬，被授予专利权的单位转让其专利权、许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的转让费、使用费纳税后提取不低于10％，作为报酬给予发明人或者设计人，被授予专利权的单位以专利权出资的，应当以不低于该专利权作价金额或者该专利权所折股权的10%，作为报酬给予发明人或者设计人。
        需要特别指出的是，除非单位与发明人另有约定或者单位规章制度中另有规定，发明人获得奖励和报酬的权利不因其退休或者劳动、人事关系解除或者终止而丧失。
        从以上几点主要的变化可以看出，若一旦实施条例送审稿在保持目前内容不便的情况下获得通过，将发明人的权利正式纳入强制性法规，这些规定将可能对用人单位造成了不小负担。而在实施条例生效后发明人和单位的关于创新奖励方面的争议也将大幅增加。因此笔者建议广大企业在技术创新方面的奖励以及管理制度必须进行相应的调整，否则企业在人才的奖励和管理方面将面临十分被动的情况。就此，笔者提出以下几点实务意见，供广大企业参考：
        1）既然实施条例送审稿中给予了用人单位在规章制度以及劳动合同中就奖励和报酬支付事宜进行规定的权利，那么用人单位就应当积极的行使该项权利，用人单位可以在规章制度中明确规定以下几项内容：
        a、明确规定当员工所做出的职务发明时可享有的奖励与报酬的方式及具体数额。
        b、明确规定员工取得上述报酬的前提为该员工依然受雇于公司。
        当然，用人单位也可以在劳动合同中做出与上述规定相同的约定，尤其是对于技术人员的劳动合同，做出这样的约定就显得尤为重要。
        如果用人单位存在上述规定或者约定，一旦需要对员工（发明人）进行奖励时，用人单位便可以依据其自有规定进行奖励，合理的控制企业成本，防止不必要的风险产生。当然，需要强调的是，用人单位并不能将上述奖励的数额规定的太低，太低可能会被认定为显失公平而导致该规定无效。
        2）建立合理的专利申请评估制度，即在专利提出申请前便应当组织企业内部的专业人员或者外聘专家对该拟申请专利的技术进行评估，对于那些没有实用价值或者效益较低的技术则不再提出专利申请，转而采用其他�；つＪ浇斜；ぃ坏梢越谑�专利申请成本费用，在一定程度上也可以降低用人单位在支付奖励方面而可能增加的开支。
        鉴于实施条例送审稿还没有最终获得通过，因此上述分析和建议仅供大家参考，在目前的情况下企业也无须修订相应的规章制度及劳动合同。笔者也将就实施条例送审稿的审核进展进行密切关注，一旦其获得通过，我们将及时进行通告与说明。

（作者联系方式：kevincheng@hllawyers.com）

民营企业红筹上市的新思路——中国忠旺香港上市相关法律问题的分析

中国忠旺（HK1333）于2009年5月在香港上市。其上市模式非常特殊，从结构上看，与民营企业红筹上市模式类似；从程序上看，则直接绕过了商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“《并购规定》”）所规定的审批程序。本文就这一做法分析如下。

        一、中国忠旺的上市模式
        1、重组前的情况
        根据中国忠旺招股书的说明，辽宁忠旺集团有限公司于1993年1月3日经辽阳市对外经济贸易委员会批准成立为中外合资企业，并于1993年1月18日获发营业执照。
        在中国忠旺为上市而进行重组之前，该集团架构如下图所示：

        2、境外结构的搭建
        2007年至2008年初，该集团在境外设立了一系列公司，以便下一步操作：
        1）Zhongwang China Investment Limited（以下简称“ZCIL (BVI)”），2007年6月20日在英属处女群岛注册成立；
        2）Zhongwang China Investment (HK) Limited（以下简称“ZCIL(HK)”），2007年11月30在香港注册成立；
        3）中国忠旺控股有限公司（即上市主体，以下简称“中国忠旺”），2008年1月29日在开曼群岛注册成立。
        其中，ZCIL (BVI)是中国忠旺的全资子公司，ZCIL(HK)是ZCIL (BVI)的全资子公司。
        此外，刘忠田还全资拥有一家在英属处女群岛注册成立的公司：Zhongwang International Group Limited（以下简称“ZIGL”）。

        3、并购和融资
        2008年3月17日，经辽宁省对外贸易经济合作厅批准，香港港隆实业有限公司和辽阳市铝型材制品有限公司将其在辽宁忠旺集团有限公司中的股权全部转让给ZCIL(HK)。
        2008年8月8日，ZIGL向Olympus Alloy Holdings, L.P.发行1亿美金的可转换债券。此外，ZIGL又向Scuderia Capital Partners LLC借款2亿美金。该等融资用于认购中国忠旺的股份，并用于支付收购辽宁忠旺集团有限公司股权的对价。
        至此，该集团上市前股权结构的重组全部完成，集团架构变更如下：

        4、中国忠旺境内法律顾问就上述重组不适用《并购规定》的解释
        《并购规定》第2条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。”
        同时，《并购规定》第11条规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求�！�
        中国忠旺境内法律顾问认为，基于辽宁忠旺集团有限公司于1993年成立为一家中外合资企业，其将内地及海外股东正式持有的全部权益转让至ZCIL(HK)的法律性质为转让外商投资企业的权益。故此，ZCIL(HK)收购辽宁忠旺集团有限公司的全部权益并不构成《并购规定》所定义的“外国投资者并购境内企业”，因此无需获得商务部的批准。

        二、忠旺模式对民营企业境外上市的启示
        在《并购规定》生效（2006年9月8日）之后，由于实际控制人的境外公司收购境内权益须经商务部审批，民营企业红筹上市变得极为困难，实践中也至今尚未出现一例通过了该等审批的先例。中国忠旺的以上操作，为民营企业红筹上市提供了新的思路。
        如果民营企业在上市重组之前已经是外商投资企业，无论是中外合资企业还是外商独资企业，且该既存外商投资企业中外商投资的部分无论是“真外资”还是境内居民通过特殊目的公司的返程投资（中国忠旺的情况即属于后者），该民营企业都可以复制中国忠旺的以上操作，实现境外上市。
        如果民营企业在上市重组之前仍然是内资公司，也可以首先由该内资公司的股东将一定数量的股权转让给境外投资者，或者由境外投资者认购该内资公司增资，从而将该内资公司变更为中外合资企业（以下称为“前期并购”），然后复制中国忠旺的以上操作。此种情况下应注意以下事项：
        1）根据中国法律的规定，境外投资者在外商投资企业中的股权比例低于25%的，该外商投资企业一般不享受外商投资企业待遇。因此，在前期并购完成后，境外投资者在所设立的外商投资企业中的股权比例一般应当超过25%。
        2）前期并购必须是“真外资”并购，而不能是境内实际控制人在境外设立特殊目的公司再返程投资。在“真外资”并购的情况下，该前期并购无须商务部审批，只需按通常程序经省级商务部门批准即可；在返程投资的情况下，该前期并购本身就需要商务部审批，从而没有意义。
        3）由于以上第2）项的原因，前期并购的结果通常只能是变更设立为中外合资企业，而不会是变更设立为外商独资企业，否则，境内实际控制人的权益无法体现。
        4）根据《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，境内居民设立或控制境外特殊目的公司，以及境外特殊目的公司返程投资，均需向外汇管理局办理外汇登记。这一规定与《并购规定》在适用上相对独立，忠旺模式虽然规避了《并购规定》，但前述外汇管理的规定依然需要适用。但是，特殊目的公司及返程投资外汇登记的成功案例在实践中已经大量存在，一般不会成为民营企业红筹上市的实质性障碍。

        三、不确定因素
        目前，业界对中国忠旺上市模式的看法褒贬不一，该模式依然存在着一定的不确定因素。
        从《并购规定》第11条的表述来看，“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。……”这里所谓“境内的公司”，从文义上来看，并不同于限定为非外商投资企业的“境内公司”。
        因此，我们认为，该等模式是否能得到监管层的认可，从而被大量借鉴与复制，还需要更多的案例实践来印证。

（作者联系方式：arielleli@hllawyers.com）

域外法律

怎样处理刑事案件的上诉

近几年在澳洲新南威尔士州，法官对大多数刑事案件的审理越来越苛刻，判刑越来越重，尤其是在地方法院对一些小的刑事案的判决。这些小的刑事案件又恰恰通常是犯罪频率最高的案件，例如醉酒驾车；失误驾驶(包括造成和不造成财物伤害)；超速；蓄意及不故意伤人等等。对大多数有一些经验的律师来讲，一旦案子被判刑过重或结果不满意，基于有着上诉地区法院成功率极底的普遍概念，这些律师都会相当谨慎地给客人提供上诉与否的建议，而这些建议中多数偏向建议不去上诉。作为悉尼华人最大律师行，有着高达86%上诉成功率的我们，以下就怎样处理各类上诉刑事案件的技巧来谈谈我们的看法。

第一、分析地方法院的判决书
任何级别的法院对认罪案子的审判都有一个评判标准，此标准为 Crimes (Sentencing Procedure) Act 1999, 条款21A. 此条款主要包括一下几点：

案件本身
被告人在犯罪时是否被胁迫，是否受受害人激怒；
受害人的受伤及犯罪所造成的伤害程度；
犯罪是否为有组织犯罪；
被告人的日常行为及品德，所受教育，是否有前科，对社会有无贡献；
再次犯案的可能性；
被告人的教育及家庭背景，犯罪时年龄；
是否在第一时间认罪；认罪态度是否良好；
被告人采取了那些措施来弥补犯罪所造成的损失或伤害；
犯罪环境及犯罪原因

以上几点是必须要和判决书一一对比的，看地方法院法官有没有疏忽遗漏哪项没有考虑，或考虑不够。当然，每个案件都有它的特性，作为律师，很重要的一点就是怎样抓住它的特性来好好利用，把它转变成对案件有利的因素来说服法官。

第二、上诉法院的庭审
大多数有一些经验的律师往往在上诉的庭审把所有注意力集中在法官身上，一一列举被告人应当被轻判和地方法院判决书中的过失，却恰恰忽略了处理和检察官之间的关系。其实在真正庭审时，辩护律师和检控官之间的关系很微妙，一旦处理的恰到好处，检控官反而会帮助我们。这就需要在和检控官在法庭内外的较量中注意细节，发现他们的弱势，来好好利用。在这里我们就不一一举例说明这样做的好处了。

当然，保证上诉案件的成功率还取决于其他很多方面的因素，例如在上诉期间法庭是否允许引进新证据，被告人在法庭给证词的表现等等。但最重要的一点就是怎样利用好任何对案件的不利因素在可能的情况下来恰到好处的转化为有利因素。
和华利盛（悉尼）律师行在此类案件有着相当丰富的经验，欢迎读者提出的任何问题。

【本文作者：和华利盛律师事务所，来自：法律桥，引用及转载应注明作者和出处。如需聘请律师，请立即致电杨春宝高级律师：1390 182 6830】

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首席主持律师：上海杨春宝高级律师

上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]

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