和华利盛法律简报(96)
作者：和华利盛律师事务所 来自：法律桥 时间：2010-9-5 10:24:47 点击：
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《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。 本期导读： ★ 新 法 动 态
★ 律 师 实 务
★ 分 所 专 栏
新法快递 国务院于2009年11月25日发布了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（以下简称《管理办法》），自2010年3月1日起施行。
广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法 国务院于2009年11月10日发布了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（以下简称《办法》），自2010年1月1日起施行。
经营者集中审查办法、经营者集中申报办法 商务部于2009年11月21日、2009年11月24日分别发布了《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》，均于2010年1月1日起施行。
最高人民法院发布《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》 最高人民法院于2009年11月12日发布了《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》，于2010年1月1日起施行。
最高人民法院发布《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》 最高人民法院于2009年11月12日发布了《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定 》，自2009年11月20日起施行。
中国银监会于2009年11月5日发布了《商业银行投资保险公司股权试点管理办法》（以下简称《管理办法》），自公布之日起施行。
关于个人转租房屋取得收入征收个人所得税问题的通知、关于房产税城镇土地使用税有关问题的通知 国家税务总局于2009年11月18日发布了《关于个人转租房屋取得收入征收个人所得税问题的通知》，明确了个人将承租房屋转租取得的租金收入应缴纳个人所得税。取得转租收入的个人向房屋出租方支付的租金，凭房屋租赁合同和合法支付凭据允许在计算个人所得税时，从该项转租收入中扣除�！豆宜拔褡芫止赜诟鋈怂盟叭舾梢滴裎侍獾呐础酚泄夭撇饬匏酶鋈怂盟扒翱鄢胺训目鄢涡虻髡海ㄒ唬┎撇饬薰讨薪赡傻乃胺�；（二）向出租方支付的租金；（三）由纳税人负担的租赁财产实际开支的修缮费用；（四）税法规定的费用扣除标准。 （全文）
证券登记结算管理办法、合伙企业等非法人组织证券账户开立业务操作指引 中国证券监督管理委员会于2009年11月20日发布了《关于修改＜证券登记结算管理办法＞的决定》，中国证券登记结算有限责任公司于2009年12月21日发布了《合伙企业等非法人组织证券账户开立业务操作指引》，均自2009年12月21日起施行。
国家外汇管理局关于进一步完善个人结售汇业务管理的通知 国家外汇管理局于2009年11月19日发布了《关于进一步完善个人结售汇业务管理的通知》（以下简称《通知》）。
食品标识管理规定（2009修订） 国家质量监督检验检疫总局于2009年10月22日发布了《食品标识管理规定（2009修订）》，于发布之日起施行。
律师实务 专利权转让中原权利人可将追究侵权责任的权利予以转让 【案情摘要】 原告湖南科力远新能源股份有限公司（以下简称科力远公司）被告英可高新技术材料（大连）有限公司（以下简称大连英可公司）、湖南凯丰新能源有限公司（以下简称凯丰公司），案由为侵犯发明专利权纠纷，长沙市中级人民法院于2009年12月2日作出一审判决，认定两被告构成侵权并应当承担赔偿责任。 【法院判决】 长沙市中级人民法院认为：原权利人天润公司已将涉案专利权转让给了原告，其已经国家知识产权局备案并公告，转让生效。原告与天润公司就专利转让达成的《专利转让与合作合同》中约定，天润公司将转让生效前所拥有的基于目标专利所产生的权利和利益一并转让给原告，而天润公司总经理穆俊江认可该权利包含追究天润公司作为专利权人期间向侵权人要求停止侵权和赔偿损失的权利。因此，法院认为，作为专利权人的原告经受让取得了专利权及前专利权人对被控侵权行为的追索权，原告有权就转让前的侵权行为提起诉讼。加之法院认定被控侵权的生产方法与原告专利权利要求的必要技术特征构成相同或等同，被控侵权方法落入原告专利的�；し段АＲ虼�，法院认定两被告构成侵权。 【律师简评】 原告科力远公司与天润公司就专利转让所签订的《专利转让与合作合同》中约定，天润公司将转让生效前所拥有的基于目标专利所产生的权利和利益一并转让给原告。根据我国《合同法》的规定，对于合同约定不明的条款的理解，一是依双方当事人的合意，二是不得违反法律强制性规定。因此，对于《专利转让与合作合同》中“生效前拥有的基于目标专利所产生的权利和利益”的理解，法院首先考虑了天润公司总经理穆俊江（系天润公司签订《专利转让与合作合同》的签字代表）的说明。同时，根据民事诉讼法第13条的规定，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，因此，法院认为本案双方当事人的约定亦不违反法律规定。加之，该转让合同已生效，专利权人已变更为本案原告，所以，法院认为，作为专利权人的原告科力远公司经受让取得了涉案的专利权及天润公司对被控侵权行为的追索权，科力远公司有权针对专利权转让前的侵权行为提起诉讼。 （作者联系方式：juliazhu@hllawyers.com）
网络药品交易的规范管理制度 2005年9月，国家食品药品监督管理局（SFDA）在其官方网站公布了《互联网药品交易服务审批暂行规定》（以下简称“暂行规定”），规定自2005年12月1日起，具备相应资质的企业可以在互联网上为药品生产企业、药品经营企业、医疗机构及个人提供药品交易。此暂行规定正式确认了互联网药品交易的合法性。 一、互联网药品交易的定义和范围 二、对提供网上药品交易企业及药品交易的监管 暂行规定明确规定，为药品生产企业、药品经营企业和医疗机构之间的互联网药品交易提供服务的企业不得参与药品生产、经营；不得与行政机关、医疗机构和药品生产经营企业存在隶属关系、产权关系和其他经济利益关系。我们理解，为确保提供网上药品交易服务的企业的独立性地位，暂行规定明确禁止提供网上交易服务的企业与行政机关、医疗机构和药品生产经营企业存在任何可能影响交易正常进行的关系。 对于作为药品交易平台的网站本身，其也应当具备相应条件。申请互联网药品交易服务的网站必须自有服务器以及相关设施，并且能满足提供互联网药品交易服务要求。申请企业应拥有独立的机房，或者将自有服务器托管于满足条件的互联网数据中心（IDC）机房。 由于我国对网上药品交易按照交易对象的不同实行分类管理，因此，不同类别的企业其提供的网上药品交易的方式和范围也有明显不同，例如：通过自身网站与本企业成员之外的其他企业进行互联网药品交易的药品生产企业和药品批发企业只能交易本企业生产或者本企业经营的药品，不得利用自身网站提供其他互联网药品交易服务；向个人消费者提供互联网药品交易服务的企业只能在网上销售本企业经营的非处方药，不得向其他企业或者医疗机构销售药品等。虽然暂行规定确认了网上药品交易的合法性地位，但是对于网上药品交易的方式和对象还是设置了相应的限制条件，需要引起提供网上药品销售的企业注意。 鉴于网上药品交易的虚拟性和复杂行，为保证交易的安全性，就网上交易记录的保存作了强制性规定，零售药店网上销售药品，应有完整的配送记录；配送记录至少应包括如下内容：发货时对产品状态和时间的确认记录、交货时消费者对产品外观和包装以及时间等内容的确认记录；配送记录应保存至产品有效期满后1年，但不得少于3年。 （作者联系方式：jasonxia@hllawyers.com）
A公司系国内合资的有限责任公司，公司注册资本为人民币100万元，股东及出资额为：股东B出资人民币50万元，持有50%股权；股东D和E分别持有40%和10%的股权，三股东均为国内自然人�！ � 【律师简评】 B向C转让其持有的A公司50%的股权，因C是澳大利亚自然人，因而这不是简单的股权转让，其实质是外资并购行为。一般情况下，内资企业的股东向国内投资者转让股权，只要办理了法律及公司章程规定的内部手续（如其他股东过半数同意及放弃优先购买权等），其签订的《股权转让协议书》自签订之时即生效。而B向澳大利亚自然人C转让股权，A公司将因此变更为中外合资经营企业，因而，这一股权转让行为在法律上被界定为外资并购。外资并购需经审批机关批准，并购双方签署的股权转让协议应以审批机关批准为生效条件。
对员工进行培训是用人单位对员工进行管理的一项重要手段，在某些情况下也是用人单位的一项法定义务，或是提供给员工的一种福利待遇。在人事管理的实践中，对员工依法进行培训，区分培训的种类及形式，保证培训符合法律所要求的特定条件具有十分重要的意义，尤其是在保障用人单位相关合法权益方面，有时会起到非常关键的作用。 案情简介： 王先生在某外商投资企业工作，担任公司的设计总监。2007年6月，根据公司的安排，王先生被派往公司在欧洲的总部接受技术培训，为期五个月。在赴欧洲之前，王先生按公司的要求签订了《培训协议》，其中约定了培训结束之后王先生应为公司工作两年，若自行辞职的，应按比例赔偿公司的培训费用，其总额为人民币六万元。培训结束后，王先生因为与公司高层之间的矛盾，于2008年12月提出辞职。随即公司便提起了劳动仲裁，要求王先生支付培训费用共计人民币三万元。笔者接受王先生委托，担任其仲裁代理人处理本案。在对案件进行准备的过程中，笔者发现，公司方面提供的证据材料仅能证明公司所支付的来往机票及相关食宿费用，与《培训协议》中所述的“培训费用”并不能完全对应。而且，公司方面也没有提供任何与培训有关的培训项目的具体介绍、培训的讲义、考勤记录，以及最后的考试、考评、总结报告等。因此，笔者认为公司未能证明培训行为的发生，及其实际支出的金额，在举证方面存在重大的瑕疵。 关于这一问题，王先生表示，实际上公司并未聘请专业的培训机构对其进行培训，其在欧洲的大部分时间里实际参与了总部实施的多个设计项目。虽然通过工作、讨论等方式他对欧洲总部的工作方式、风格和设计要求等方面有了深入的了解，公司也在个别的时候给他安排了几次辅导，但他认为在欧洲的主要活动内容是工作，而并非最初想象和理解中的“培训”。 基于上述事实，笔者在庭审的过程中主要围绕王先生是否实际接受了培训、公司是否为其支付了“培训费用”等焦点问题组织了抗辩。由于公司方面始终无法提供有效证据证明《培训协议》的实际履行，最终在仲裁委的调解下，双方达成了调解协议，王先生支付了公司人民币5000元。 律师点评： 《劳动合同法》中多次提到用人单位向员工提供培训，其中最重要的是以下两个条款：“第二十二条 【服务期】用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： …… （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； ……” 笔者认为，上述第二十二条中所提及的“培训”，其本质上应该是用人单位向员工提供的一项特殊待遇。 之前的《上海市劳动合同条例》在第十四条中规定，“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定�！薄独投�合同法》对这一服务期的规定作出了改变，将可以设定服务期的条件仅限于“培训”，而排除了其他“出资招用”等特殊待遇，但本质上并没有改变该条款中的“培训”的性质。 而基于“特殊待遇”的属性，笔者认为该培训应特指用人单位给员工提供的专项培训，并且特别支付了相关的培训费用。（《劳动合同法实施条例》第十六条规定，“ 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”） 虽然法条中未规定该等培训必须是由第三方专业机构提供的，但由于用人单位须支付“有凭证的培训费用”，所以，一般而言，由第三方机构提供的收费的培训项目更能符合这一规定的立法意图。 而上述第四十条中提到的“培训”，则是用人单位在劳动者不能胜任工作的情况下解除劳动合同的法定条件之一，该培训并非用人单位提供的“特殊待遇”，因此不必具有“专项培训”、“出资培训”的性质，通�？捎捎萌说ノ荒诓刻峁５幢闳绱�，用人单位也应注意保留相关的培训方案、讲义、记录及考评等，以证明培训的实际发生，避免因非法解除劳动合同而产生的法律风险。 （作者联系方式：stevenzhou@hllawyers.com）
分所专栏 [编者按]12月2日，应重庆市委法建办、重庆市企业维权协会邀请，和华利盛律师事务所重庆分所合伙人贾锐律师为我重庆市近300家企业讲授法律知识，主题为“《公司法》与公司运营中的常见问题”。这次讲座是重庆市12.4法制宣传日系列活动之一。贾锐律师以生动的语言、鲜活的案例、互动的教学方式，深入浅出地讲解了新《公司法》在公司运营中的实际运用，主办方给与了高度评价，参加讲座的人员纷纷表示受益匪浅。 上篇：《公司法》ABC ABC之一：公司从哪里来？股东 → 出资 → 股权 → 公司 下篇：公司的权力游戏 引言： 之一：大股东惯用的三招 之二：小股东常用的“八种武器” 之三：股东对经理层的制约 小结 |
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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