《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 事 务 所 动 态
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《金融电子化》编译杨春宝律师关于电子货币监管的法学论文
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本所合伙人高晓勤 律师为美国亚利桑那大学MBA代表团举办讲座
★ 新 法 动 态
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国务院关于修改《中华人民共和国知识产权海关�；ぬ趵返木龆�
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最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释
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关于外资研发中心采购设备免/退税资格审核办法的通知
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国家外汇管理局关于实施进口付汇核销制度改革试点有关问题的通知
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海关总署关于修改《中华人民共和国海关对保税物流园区的管理办法》的决定、关于修改《中华人民共和国海关保税港区管理暂行办法》的决定
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上海市虹桥商务区管理办法
★ 律 师 实 务
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迪拜�；⒌墓�投资政治法律风险思考（第二部分）
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★ 分 所 专 栏
事务所动态
《金融电子化》编译杨春宝律师关于电子货币监管的法学论文
杨春宝高级律师撰写的英文法学论文《Electronic Money and Relevant Legal and Regulatory Issues》近日被《金融电子化》杂志编译，编译文章题为《全球电子货币监管问题浅析》，刊载在《金融电子化》2010年3月刊上。
《金融电子化》是由中国人民银行主管的中国金融信息科技主导期刊。
本所合伙人高晓勤律师为美国亚利桑那大学MBA代表团举办讲座
应美国亚利桑那大学的邀请，2010年3月9日，本所合伙人高晓勤律师为其MBA代表团举办了主题为《在中国进行投资和并购应关注的问题》的讲座，并回答了他们的相关提问。该代表团成员大多为美国跨国公司的管理人员。该讲座使他们加深了对中国投资环境的了解，并对中国的外商投资法律法规有了更清晰的认识。
新法快递
融资性担保公司管理暂行办法
中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部等于2010年3月8日发布了《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《办法》），于发布之日起施行。
融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。《办法》的规范对象主要是公司制融资性担�；�，即依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。公司制以外的融资性担�；共握毡尽栋旆ā返挠泄毓娑ㄖ葱�，具体实施办法由省、自治区、直辖市人民政府另行制定。
省级人民政府确定的监管部门将具体负责本辖区融资性担保公司的准入、退出、日常监管和风险处置，并向国务院建立的融资性担保业务监管部际联席会议报告工作，经批准设立的融资性担保公司及其分支机构，由监管部门颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。融资性担保公司跨省、自治区、直辖市设立分支机构的，应当征得该融资性担保公司所在地及拟设立分支机构所在地监管部门的同意或批准。
融资性担保公司应当具备下列条件：（1）有符合《中华人民共和国公司法》规定的章程；（2）有具备持续出资能力的股东；（3）有符合本办法规定的注册资本；（4）有符合任职资格的董事、监事、高级管理人员和合格的从业人员；（5）有健全的组织机构、内部控制和风险管理制度；（6）有符合要求的营业场所；（7）监管部门规定的其他审慎性条件。此外，监管部门根据当地实际情况规定融资性担保公司注册资本的最低限额，但不会低于人民币500万元。
融资性担保公司可以经营下列部分或全部融资性担保业务：贷款担保；票据承兑担保；贸易融资担保；项目融资担保；信用证担保；其他融资性担保业务；还可兼营下列部分或全部业务：诉讼保全担保；投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务；与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务；以自有资金进行投资；监管部门规定的其他业务。符合要求的融资性担保公司可以为其他融资性担保公司的担保责任提供再担保和办理债券发行担保业务。
《办法》还对融资性担保公司提出了一系列审慎监管要求，包括：应当建立符合审慎经营原则的担保评估制度、决策程序、事后追偿和处置制度、风险预警机制和突发事件应急机制，并制定严格规范的业务操作规程，加强对担保项目的风险评估和管理；融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍；融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保；等等。
此外，财政部于2010年3月24日发布了《关于地方财政部门积极做好融资性担保业务相关管理工作的意见》，对各级财政部门具体落实《办法》中的内容提出了相关意见。（全文）
国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见
国务院于2010年4月13日发布了《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》。
在优化利用外资机构方面，鼓励外资投向高端制造业、高新技术产业、现代服务业、新能源和节能环保产业；对用地集约的国家鼓励类外商投资项目优先供应土地，在确定土地出让底价时可按不低于所在地土地等别相对应《全国工业用地出让最低价标准》的70%执行。鼓励外商投资高新技术企业发展并鼓励跨国公司在华设立地区总部、研发中心、采购中心、财务管理中心、结算中心以及成本和利润核算中心等功能性机构。
在引导外资向中西部地区转移和增加投资上，对符合条件的西部地区内外资企业继续实行企业所得税优惠政策。鼓励和引导外资银行到中西部地区设立机构和开办业务。
在促进利用外资方式多样化方面，鼓励外资以参股、并购等方式参与国内企业改组改造和兼并重组。支持A股上市公司引入境内外战略投资者。规范外资参与境内证券投资和企业并购；利用好境外资本市场，继续支持符合条件的企业根据国家发展战略及自身发展需要到境外上市；加快推进利用外资设立中小企业担保公司试点工作。鼓励外商投资设立创业投资企业，积极利用私募股权投资基金，完善退出机制。支持符合条件的外商投资企业境内公开发行股票、发行企业债和中期票据，拓宽融资渠道。
在深化外商投资管理体制改革方面，《外商投资产业指导目录》中总投资(包括增资)3亿美元以下的鼓励类、允许类项目，除《政府核准的投资项目目录》规定需由国务院有关部门核准之外，由地方政府有关部门核准。除法律法规明确规定由国务院有关部门审批外，在加强监管的前提下，国务院有关部门可将本部门负责的审批事项下放地方政府审批，服务业领域外商投资企业的设立(金融、电信服务除外)由地方政府按照有关规定进行审批。
在营造良好的投资环境方面，进一步完善外商投资企业外汇管理，简化外商投资企业外汇资本金结汇手续。对依法经营、资金紧张暂时无法按时出资的外商投资企业，允许延长出资期限。（全文）
国务院关于修改《中华人民共和国知识产权海关�；ぬ趵返木龆�
国务院于2010年3月24日发布了关于修改《中华人民共和国知识产权海关�；ぬ趵返木龆ǎㄒ韵录虺啤毒龆ā罚�，对《中华人民共和国知识产权海关�；ぬ趵纷鞒隽诵薷�，于2010年4月1日起施行。
《决定》对《中华人民共和国知识产权海关�；ぬ趵返闹饕薷娜缦拢�
- 强调知识产权备案内容发生变化时权利人办理变更或注销手续的义务，同时加强了海关总署的权利：若未办理变更或者注销手续，给他人合法进出口或者海关依法履行监管职责造成严重影响的，海关总署可以根据有关利害关系人的申请撤销有关备案，也可以主动撤销有关备案。
- 在海关应当放行的被扣留的侵权嫌疑货物中增加一条：在海关认定被扣留的侵权嫌疑货物为侵权货物之前，知识产权权利人撤回扣留侵权嫌疑货物的申请的。
- 特别强调若因被没收的假冒商标货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿而由海关在消除侵权特征后依法拍卖时，不能仅清除货物上的商标标识即允许其进入商业渠道。（全文）
最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院于2010年3月3日发布了《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》，于2010年3月16日起施行。
《解释》适用于人民法院审理铁路行车事故及其他铁路运营事故造成的铁路运输人身损害赔偿纠纷案件。
关于管辖法院，赔偿权利人要求对方当事人承担侵权责任的，由事故发生地、列车最先到达地或者被告住所地铁路运输法院管辖；赔偿权利人依照合同法要求承运人承担违约责任予以人身损害赔偿的，由运输始发地、目的地或者被告住所地铁路运输法院管辖。
铁路运输企业在铁路运输中发生人身损害中承担无过错责任，除非其能举证证明该损害是不可抗力造成或受害人故意卧轨、碰撞等方式造成，否则均应承担赔偿责任。因受害人翻越、穿越、损毁、移动铁路线路两侧防护设施穿越铁路线路，以及其他未经许可进入铁路线路、车站、货场等铁路作业区域的过错行为，造成人身损害的，若铁路运输企业未充分履行安全防护、警示等义务，铁路运输企业应当在全部损失的百分之八十至百分之二十之间承担赔偿责任；若铁路运输企业已充分履行安全防护、警示等义务，铁路运输企业应当在全部损失的百分之二十至百分之十之间承担赔偿责任。但若铁路运输企业已充分履行安全防护、警示等义务的且能举证证明受害人无视安全防护、警示的，不承担赔偿责任�！督馐汀坊固乇鸺忧慷晕廾袷滦形芰拖拗菩形芰Φ娜说谋；�。
若铁路机车车辆与机动车发生碰撞造成机动车驾驶人员以外的人人身损害的，由铁路运输企业与机动车一方对受害人承担连带赔偿责任。铁路运输企业与机动车一方之间按照各自的过错分担责任；双方均无过错的，按照公平原则分担责任。
铁路旅客运送期间发生旅客人身损害，赔偿权利人可以要求铁路运输企业承担违约责任或侵权赔偿责任。若因第三人侵权造成旅客人身损害的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。铁路运输企业有过错的，应当在能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。铁路运输企业承担赔偿责任后，有权向第三人追偿。（全文）
关于外资研发中心采购设备免/退税资格审核办法的通知
商务部、财政部、海关总署、国家税务总局于2010年3月22日发布了《关于外资研发中心采购设备免/退税资格审核办法的通知》（以下简称《通知》）。
《通知》对《财政部、海关总署、国家税务总局关于研发机构采购设备税收政策的通知》中所规定的有关条件进行了阐明。
外资研发中心申请采购设备免/退税资格，应提交以下材料：（1）研发中心采购设备免/退税资格申请书和审核表；（2）外商投资企业批准证书及营业执照复印件；外资研发中心为非独立法人的，应提交其所在外商投资企业的外商投资企业批准证书、营业执照复印件以及外商投资研发中的确认文件（商务主管部门的批复或出具的《国家鼓励发展的外资项目确认书》）；（3）验资报告及上一年度审计报告复印件；（4）研发费用支出明细、设备购置支出明细和清单以及有关投资总额及专职研究与试验发展人员的材料；（5）专职研究与试验发展人员名册（包括姓名、工作岗位、劳动合同期限、联系方式）。（6）审核部门要求提交的其他材料。各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门会同同级财政、国税部门和企业所在地直属海关（以下简称审核部门）根据本地情况，确定申报日期。审核部门每两年对已获得免/退税资格的外资研发中心进行资格复审。对于不再符合条件的外资研发中心取消其享受免/退税优惠政策的资格。（全文）
关于进一步做好创业板推荐工作的指引
中国证券监督管理委员会于2010年3月19日发布了《关于进一步做好创业板推荐工作的指引》（以下简称《指引》），于发布之日起施行。
根据《指引》，保荐机构应重点推荐符合国家战略性新兴产业发展方向的企业，特别是新能源、新材料、信息、生物与新医药、节能环保、航空航天、海洋、先进制造、高技术服务等领域的企业，以及其他领域中具有自主创新能力、成长性强的企业。若保荐机构推荐纺织服装、房地产开发经营、公用事业、交通运输、一般性服务业等领域的企业，应当就该企业是否符合创业板定位履行严格的核查论证程序，并在发行保荐书和保荐工作报告中说明论证过程和论证结论，尤其应当重点论述企业在技术和业务模式方面是否具有突出的自主创新能力，是否有利于促进产业结构调整和技术升级。
在选择、推荐创业板企业时，应当重点关注企业的创新能力，深入核查企业是否拥有关键的核心技术、突出的研发优势、创新的业务模式以及较强的市场开拓能力，并在成长性专项意见中予以说明。保荐机构应充分揭示企业的成长性风险，并督促企业在招股说明书中作“重大事项提示”。（全文）
关于发布《船舶交易管理规定》的通知
中华人民共和国交通运输部于2010年3月5日发布了《关于发布<船舶交易管理规定>的通知》（以下简称《规定》），于2010年4月1日起开始施行。
《规定》适用于中国籍船舶的交易及其相关的经纪活动；不适用于建造中的船舶交易活动。
船舶交易服务机构是指依照本规定设立，不以营利为目的，为船舶的集中交易活动提供场所、设施和信息，组织开展交易鉴证、评估等相关专业服务的组织；而船舶交易经纪是指为船舶交易提供居间、行纪、代理等活动，并获得佣金报酬的经营性活动。从事船舶交易经纪活动，应至少配备2名从事航运、船舶交易相关行业3年以上工作经验的专业人员，依法取得营业执照，并向所在地地级市交通运输主管部门备案。
国际航行各类船舶、港澳航线各类船舶、国内航行油船（包括沥青船）、化学品船、液化气船、100总吨以上内河普通货船、200总吨以上沿海普通货船、50客位以上的国内航行客船等船舶的交易应通过船舶交易服务机构进行。船舶交易双方成交后，应当向船舶交易服务机构缴纳交易服务费。船舶交易服务机构应按照不以营利为目的原则，合理测算交易服务费收取标准。
船舶交易服务机构应在船舶交易完成后，向交易方开具税务机关监制的购船发票（船舶交易发票）。船舶交易方应当凭船舶交易服务机构开具的购船发票（船舶交易发票）等有关材料，向船舶登记机关办理船舶所有权登记或注销手续，向交通运输主管部门办理船舶营运证或国际航行船舶备案手续。
船舶出让方应当如实提供船舶的维修、事故、检验以及办理抵押登记、报废期等真实情况和信息。因出让方故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，导致受让方遭受损失的，出让方应依法承担相应责任。（全文）
外国企业常驻代表机构税收管理暂行办法
国家税务总局于2010年2月20日发布了《外国企业常驻代表机构税收管理暂行办法》（以下简称《办法》），自2010年1月1日起施行。
《办法》所指外国企业常驻代表机构，是指按照国务院有关规定，在工商行政管理部门登记或经有关部门批准，设立在中国境内的外国企业（包括港澳台企业）及其他组织的常驻代表机构（以下简称代表机构）。
《办法》明确规定，代表机构应就其归属所得依法申报缴纳企业所得税，就其应税收入依法申报缴纳营业税和增值税。代表机构应当自领取工商登记证件(或有关部门批准)之日起30日内，持相关资料向其所在地主管税务机关申报办理税务登记。代表机构应当按规定设置账薄，根据合法、有效凭证记账，进行核算，并准确计算其应税收入和应纳税所得额，在季度终了之日起15日内向主管税务机关据实申报缴纳企业所得税、营业税，并向主管税务机关据实申报缴纳增值税。
对账簿不健全，不能准确核算收入或成本费用，以及无法按照据实申报的代表机构，税务机关有权采取以下两种方式核定其应纳税所得额：按经费支出换算收入；按收入总额核定应纳税所得额。
代表机构的核定利润率不应低于15%。采取核定征收方式的代表机构，如能建立健全会计账簿，准确计算其应税收入和应纳税所得额，报主管税务机关备案，可调整为据实申报方式。（全文）
国家外汇管理局关于实施进口付汇核销制度改革试点有关问题的通知
国家外汇管理局于2010年4月2日发布了《关于实施进口付汇核销制度改革试点有关问题的通知》。
自2010年5月1日起，进口核销改革在天津、江苏、山东、湖北、内蒙古、福建�。ㄗ灾吻�、直辖市）分局以及青岛市分局所辖地区进行试点。试点期间，跨省（自治区、直辖市）异地付汇业务按现行进口核销相关规定办理。试点地区进口单位到非试点地区办理异地进口付汇需到注册地外汇局办理进口付汇备案；非试点地区进口单位到试点地区办理异地付汇的，银行仍按改革前规定审核《进口付汇备案表》及相关单证。（全文）
海关总署关于修改《中华人民共和国海关对保税物流园区的管理办法》的决定、关于修改《中华人民共和国海关保税港区管理暂行办法》的决定
海关总署于2010年3月15日发布了《关于修改<中华人民共和国海关对保税物流园区的管理办法>的决定》及《关于修改<中华人民共和国海关保税港区管理暂行办法>的决定》，于2010年5月1日起施行。两《决定》均将原《办法》中提及的“进出口贸易，包括转口贸易”修改为“国际转口贸易”。
上海市虹桥商务区管理办法
上海市政府于2010年1月6日发布了《上海市虹桥商务区管理办法》，于发布之日起施行。
虹桥商务区的定位是：上海现代服务业的集聚区，上海国际贸易中心建设的新平台，面向国内外企业总部和贸易机构的汇集地，服务长三角地区、服务长江流域、服务全国的高端商务中心。设立虹桥商务区专项发展资金，用于支持虹桥商务区的开发、建设和管理。
主功能区的土地储备计划和方案由管委会会同市土地储备机构提出，并按照国家和本市有关规定报批。虹桥商务区内除主功能区外的其他区域（以下简称虹桥商务区其他区域）的土地储备计划和方案，由管委会会同相关区土地储备机构提出，并按照国家和本市有关规定报批。
管委会接受市、区有关行政管理部门的委托，在虹桥商务区内实施下列行政审批事项：（1）商务管理部门委托的外商投资企业设立审批；（2）投资管理部门委托的企业投资项目的核准和备案。
在优惠政策方面，鼓励在虹桥商务区引进符合产业发展导向的企业以及优秀人才。引进人才可以按照上海市有关规定办理户籍或者《上海市居住证》。市有关开发区的优惠政策可以参照适用于虹桥商务区。管委会可以会同市有关行政管理部门另行制定其他优惠政策,报市人民政府批准后实施。（全文）
律师实务
迪拜危机引发的国际投资政治法律风险思考（第二部分）
三、国际投资政治（法律）风险保障体系
（一）国际投资政治（法律）风险保障体系
1、国际双边保护协定的保障机制
国际双边�；ばǖ木咛骞娑�，会因国别而异，但其基本内容可概括为下列几点：
（1） 投资的保护范围。虽然不同的双边�；ばǘ浴�投资”的�；し段в兴煌�，但是，一般来说，“投资”包括了以下主要类别：动产，不动产及抵押、质押、留置、用益等财产权利及其他类似权利；公司的股份、债券、股票或其他形式的参股；金钱请求权或其他与投资相关的具有经济价值的行为请求权；知识产权和工业产权，特别是著作权，专利、商标、商名、工艺流程、专有技术和商誉；法律或法律允许依合同授予的商业特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。
（2） 促进和�；�投资。东道国应接受并�；に�投资者的投资；享受完全和全面的�；ず桶踩�投资始终享受公正与公平的待遇；对投资的管理、维持、使用、享有和处分不得采取任何不合理的或歧视性的措施；为便利投资活动，应该为另一方国民获得签证和工作许可提供帮助和便利。
（3） 无差别及国民待遇原则。禁止缔约国对他方国民实行差别对待。
（4） 关于政治风险及国有化补偿的保证。一般协定都着重对外汇及国有化风险作出明确的保证。
（5） 损害及损失赔偿。如果由于战争或其他武装冲突、全国紧急状态、叛乱、暴乱、起义或发生在缔约另一方领土内的其他类似事件而遭受损失，该缔约另一方给予投资者恢复原状、赔偿、补偿或采取其他措施的待遇，并不应低于它给予本国或任何第三国投资者待遇中较优者。
（6） 关于营业活动的限制。有的协定不作明确规定，有的作了原则的规定，并允许有一定限制。但基本上是依当事国，主要是资本输入国国内法为准，因投资范围及其项目，须经东道国主管机构依法批准。
（7） 关于外籍人员的雇佣。投资协定虽规定外国企业有不问国籍雇佣人员的自由，例如英伊协定、美国荷兰通商协定要求适用国民待遇或最惠国待遇，但实际上并无强制力。
（8） 关于外资纳税的规定。征税是专属国内立法的权力。一般在双边投资协定中，也只宣示在条件允许时实行国民待遇原则。但双方也可协议对彼此国民或公司实行互惠的最惠国待遇。在双边投资保证协定或通商协定中，重在防止双重课税的协议。有的在协定中设有单独条款，也有的单独订立防止双重课税条约。
（9） 代位权条款。依通例，在投资�；ばㄖ卸┯写蝗ǎ╯ubrogation）条款。即缔约国双方同意,缔约一方政府对投资者在他方国内因政治风险所受的损失，基于保险契约予以赔偿后，缔约他方应承认对方政府有权代位取得该投资者所取得或应取得的一切权利，同时也应承担该投资者所应承担的一切义务。
（10） 争端解决途径。一般双边保护协定提供了多种解决途径：外交方式；特别仲裁庭仲裁；解决投资争端国际中心（依据《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立；专门仲裁机构（依据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》设立；国际法院。
自1982年与瑞典签订了第一个投资保护协定后，中国已与123个国家签订此类双边协定，同时正在与十几个国家为签订或修改投资�；ばń刑概小Ｅ分薰仪┒┑暮芏�，南美占到一半。当然北美和加拿大自由贸易区还没与中国签订。
2、世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的投资措施协议》保障机制
《与贸易有关的投资措施协议》（The Agreement on Trade-Related Investment Measures）（简称“TRIMs”）协议），属于世界贸易组织制定并监督执行的关于国际投资方面的重要协议。该协定主要规定了以下内容：
（1） 适用范围。协议适用于与货物贸易有关的投资措施，而将与服务贸易和知识产权有关的投资措施排除在外。只有与GATT（关贸总协定）国民待遇和数量限制相违背的投资措施才受TRIMs的调整。
（2） 禁止使用的措施。成员不得实施与GATT国民待遇或数量限制的一般取消不一致的投资措施。如：
（1） 违反国民待遇规定的投资措施。
（2） 违反一般禁止数量限制原则的投资措施。
（3） 透明度。
（4） 发展中成员的优惠和过渡期安排。
3、《多边投资担保机构公约》的保障机制
为了缓解或消除外国投资者对政治风险的担心，世界银行于1984年制定了《多边投资担保机构公约》的草案，几经修订后于1985年在于韩国汉城通过，因此又简称《汉城公约》，依公约于1988年4月建立了多边投资担�；梗∕ultilateral Investment Guarantee Agency，简称“MIGA”），该机构是世界银行集团的第五个新成员，直接承保成员国私人投资者在向发展中国家成员投资时可能遭遇的政治风险。中国于1988年4月30日批准该公约，是其创始会员国。
（1） 多边投资担�；沟�法律地位。依公约的规定在法律地位上，多边投资担�；故蔷哂型耆�法律人格的国际组织，有权缔结契约，取得并处理不动产和动产，进行法律诉讼。
（2） 多边投资担�；沟囊滴�。其业务主要有两大类：即投资担保业务和投资促进业务。投资担保业务主要是指对国际投资中的政治风险提供担保。投资促进业务主要是服务于担保业务的政策磋商、技术咨询、资料收集和协助研究等�；沟囊恍┮滴裣附谠诨挂滴窆嬖虿莅浮�
（3） 多边投资担�；沟１５闹饕谌�。1）承保风险：货币汇兑险；征收和类似措施险；战争内乱险；政府违约险。
（4） 合格投资者。符合下列条件的自然人和法人均有资格取得机构的担保：其一，该自然人不是东道国的国民；其二，该法人不具有东道国的法人资格或在该东道国设有主要营业地点；其三，相关法人的经营以商业盈利为目的。但有例外情况。
（5） 合格的投资。投资形式包括股权投资、非股权投资（经机构董事会特别多数同意，可将担保投资的范围扩大到其他任何形式的中长期投资）。但出口信贷不在MIGA的担保范围之内。合格投资必须是经济上合理的投资；能对东道国经济发展作出贡献的投资；符合东道国和投资者本国法律的合法投资；与东道国经济发展目标和重点相一致。在时间上，为了最大程度地降低资本输入国对MIGA所承保的投资采取征收或国有化措施，MIGA要求有权取得担保的投资项目限于投保人提出申请注册之后才开始执行的投资项目。
（6） 合格东道国。机构只对向发展中国家成员领土内的投资予以担保。
（7） 代位权。担保合同要求担保权人在向机构要求支付前，寻求在当时条件下合适的、按东道国法律可随时利用的行政补救方法。多边投资担�；挂痪蛲侗Ｈ酥Ц痘蛲庵Ц杜獬ィ创蝗〉猛侗Ｈ硕远拦蚱渌袢怂涤械挠泄爻斜�投资的各种权利或索赔权。
中国于2001年后开始实施境外投资保险制度：1、保险种类：在我国，中国出口信用保险公司开办境外保险的业务：外汇汇兑限制风险；征收险；战争与内乱险。2、保险对象：中国出口信用保险公司规定，所有投保项目必须符合中国国家政策和经济战略利益。3、投保人：依据中国出口信用保险公司规定，在中华人民共和国境内（香港、澳门、台湾除外）注册成立的金融机构和企业，可以投保境外投资保险，但该企业由在香港、澳门、台湾的企业、机构、公民或外国的企业、机构及公民控股的除外。同时，在香港、澳门、台湾和中华人民共和国境外注册成立的企业、金融机构，如果其95%以上的股份在中华人民共和国境内的企业、机构控制之下，可由该企业境内的企业机构投保。
（本文系节选，全文发表于《财资中国》2010年第2期。
作者联系方式：dermotzhang@hllawyers.com）
有关外国企业常驻代表机构管理的新规解读
2010年伊始，国家工商行政管理总局、公安部发布《关于进一步加强外国企业常驻代表机构登记管理的通知》（工商外企字[2010]4号）（以下简称“通知”，于2010年1月4日起施行），随后，国家税务总局又于2010年2月4日发布《外国企业常驻代表机构税收管理暂行办法》（国税发〔2010〕18号）（以下简称“暂行办法”，于2010年1月1日起施行），分别对外国企业常驻代表机构的设立登记、税收征管等作了相应规定。
一、外国企业常驻代表机构的设立管理
1、 严格审查代表机构设立登记材料
根据《通知》规定，各地工商登记部门将严格执行境外法律文书公证认证制度，对代表机构登记申请材料进行严格审查，包括代表机构在设立、变更名称时，需要向登记部门提交隶属企业存续两年以上的合法开业证明、同该企业有业务往来的金融机构出具的资本信用证明，并经该国家或地区公证机关和中华人民共和国驻该国家或地区使领馆进行公证和认证。在申请登记证延期时，同样也需要提交隶属企业所在国家或者地区有关部门出具的企业存续证明。
2、 规范登记许可期限
在此前实践操作中，各地工商登记部门颁发的登记证的期限并不一致，多为1-3年，而此次《通知》再次明确规定，要求各地工商登记部门严格执行《关于外国企业常驻代表机构的登记管理办法》的有关规定，对申请设立和延期的代表机构统一颁发有效期限为一年的登记证。对已颁发的有效期限超过一年的登记证，应当在代表机构办理变更或者延期登记时进行换发。
3、 控制代表人数，规范代表机构日常管理
《通知》要求代表机构的代表人数应当与其开展的业务活动相适应，代表机构代表（含首席代表）人数一般不得超过4人。
同时，《通知》还规定，对代表机构以各种形式收取费用从事经营活动的，可以按无照经营有关规定予以处罚。对已经掌握的存在登记证逾期、擅自变更驻在地址等违法行为的代表机构建立分类台账，纳入信用分类监管。公安机关出入境管理部门在工作中发现代表机构或代表存在虚假地址注册、异地办公或不办理备案登记年检等情况的，应及时通报工商部门依法处理。 上述规定进一步明确了对于代表机构日�；疃墓娣逗鸵蟆�
二、外国企业常驻代表机构的税收征收管理
《暂行办法》明确了代表机构应当就其归属所得依法申报缴纳企业所得税，就其应税收入依法申报缴纳营业税和增值税。暂行办法对于代表机构税收征管的新措施体现在以下几个方面：
1、明确相应税收的申报工作
对于代表机构的企业所得税、营业税实行的是按季申报，即在季后15日内向主管税务机关申报缴纳营业税，即使当季没有取得任何营业税收入也要进行零申报。而对于代表机构的增值税，则按《中华人民共和国增值税暂行条例》及其实施细则的规定申报纳税。并且要求代表机构在到期注销登记前，就其清算所得向主管税务机关申报并依法缴纳企业所得税。
2、改变代表机构的征税方式
《暂行办法》废止了原《国家税务总局关于外国企业常驻代表机构有关税收管理问题的通知》（国税发[2003]28）所规定的按代表机构的经营性质分别规定不同的征税方式，而是根据代表机构的财务核算水平是否健全分别适用据实申报、按经费支出换算收入、按收入总额核定应纳税所得额的征税办法。
3、取消了相应的免税待遇
《暂行办法》明确废止了《国家税务总局关于加强外国企业常驻代表机构税收征管有关问题的通知》（国税发[1996]165号）、《国家税务总局关于外国企业常驻代表机构有关税收管理问题的通知》（国税发[2003]28号）以及《国家税务总局关于外国政府等在我国设立代表机构免税审批程序有关问题的通知》（国税函[2008]945号）这三个文件。因此，这三个文件中关于代表机构免税或不予征税的规定自2010年1月1日起也不再执行。同时，暂行办法还规定各地税务机关不再受理审批代表机构企业所得税免税申请，并按照规定对已核准免税的代表机构进行清理。但是对于需要享受税收协定待遇的代表机构，还是应依照税收协定以及《国家税务总局关于印发〈非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）〉的通知》（国税发〔2009〕124号）的规定办理。
三、小结
上述通知和暂行办法加强了国家对于外国常驻代表机构设立登记、日常经营以及税收征管方面的管理，相关代表机构应当评估自身经营运作状况、税收负担，避免因上述新规的施行引起不必要的法律风险。
（作者联系方式：jasonxia@hllawyers.com）
项目经理法律地位分析及法律风险防范
近日，笔者就在某刊物上看到一篇报道，浙江某施工企业在承包了某小区的建设项目后，将该项目交由倪某实际建设。在建设过程中，倪某个人向钢材供应商厉某借款六十多万。因倪某无法偿还借款，便以施工企业的名义向厉某出具借条一份。事后，厉某向法院起诉，要求施工企业偿还相应借款及利息，经审理，一审法院认定施工企业作为项目的总承包，应对实际承包人倪某对外实施的民事行为承担法律责任，因此，判决支持厉某的请求。
针对这一案件，根据本事务所长期处理房地产与建设项目纠纷的实践经验，结合中国现行法律法规的规定，就建设工程中项目经理与施工企业之间的关系及风险控制问题，笔者从法律角度对其进行简要阐述如下：
一、法律地位
根据《施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定，项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应按施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内行使项目施工管理权力。因此，在法律上，项目经理可以视为施工企业委托的从事具体施工项目的“代理人”。
根据上述分析，项目经理一旦签订承包合同，项目经理在合同的授权范围内有权就项目施工和管理独立地作出意思表示，且该等意思表示不需经过施工企业内部审批即可对外发生法律效力。在这样情况下，如何分辨其是否属于授权范围将直接关系到施工企业是否承担项目经理的行为产生的法律后果的问题。针对这一问题，根据是否属于授权范围，笔者逐一分析如下：
1、属于授权范围的行为，即通常所说的职务行为：根据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任�！蓖�，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”因此，项目经理为履行工程承包合同中作出的任何对外民事法律行为，只要符合职务行为的规定，其法律后果均由施工企业承担。
2、超出授权范围，但相对方有理由相信项目经理有授权的行为，即通常所说的表见代理行为：根据《民法通则》第六十六条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。同时，《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据这一规定，如果项目经理的行为超出授权范围，但（1）、以施工企业或工程的名义，或为施工企业或工程的利益进行；（2）、项目经理与相对人之间的民事行为已经成立；（3）、相对人在客观上相信项目经理具有代理权；（4）、相对人善意且无过失，则项目经理的行为构成表见代理行为，其行为产生的法律后果也应由施工企业承担。
3、以个人名义或为个人利益作出的行为，即个人行为：项目经理作为项目的负责人，同时具备个人身份。如果某一行为明确以个人名义作出，则该行为的后果当然由项目经理本身承担。此外，对于某些未明确个人或施工企业名义，如实际利益归属于个人，我们也应当认定为是个人行为，其法律后果应当由项目经理个人承担。
笔者认为，上述三种行为的范围并不绝对分割，而是彼此之间存在交集。对于认定项目经理的对外行为究竟是职务行为，还是构成表见代理，亦或是个人行为，不能机械地根据行为的外在表现进行判断，而需要综合实际情形和相关证据予以判断。如某项行为虽在授权范围，也以施工企业名义作出，如其享受利益者实际为项目经理个人，仍可以视为是项目经理的个人行为，反之亦然。
二、法律风险防范
1、减少加盟型承包制，采用雇佣激励制
利益冲突往往是产生纠纷的第一导火索。笔者在本文篇首就提到，承包制度的优点在于，通过将项目经理的个人或团队利益与建设项目的利益挂钩，极大调动了项目经理及其工作团队的工作积极性，实现个人利益与公司利益的双赢。但现实是，承包制中的项目经理的利益并不一定与施工企业的利益重合，甚至可能出现冲突，在此情况下，项目经理极有可能为了个人利益而牺牲施工企业的利益。如项目经理本身并非施工企业的员工，即使利益受损，施工企业也无法对其实施有效约束和制裁。
如采用雇佣激励制，一方面项目经理是施工企业的员工，如发生不当行为，施工企业可以对其进行有效约束和制裁；另一方面，通过实施奖惩机制，将其个人利益与施工企业的利益进行结合，激励其为了个人利益而有效地推动项目的实施。
2、严格挑选项目经理
施工企业在追求利润的同时，应当加强人事管理和人员选择。在任命项目经理时，施工企业应审查项目经理是否具有相应的资质，是否具备项目管理要求的能力、经验及专业技术和管理知识，并着重考察其职业道德及既往违纪情况。
3、授权公示与限制
项目经理的职权直接来源于施工企业的授权，因此，从授权内容上对项目经理权限进行适当的规范与限制是防范项目经理引发法律风险的源头措施。例如，以授权委托书的方式明确项目经理的授权事项、授权范围和期限。同时，将不希望或不适宜由其单独决定的事项加以明确排除或限制（如约定必须要求同时得到项目经理及施工企业负责人的书面同意），如合同修改与变更、以施工企业名义或资产对外提供担保事宜、超过特定金额的采购事项、重大变更事项或分包事项等。
在笔者前文提及的职务行为、表见代理及个人行为三种行为中，授权公示对表见代理行为的限制显得尤为重要。在司法实践中，包括本文篇首提及的浙江省的案例，项目经理为了个人利益，与第三方串通借用施工企业的名义对外负担债务。在发生诉讼后，第三方往往会以不知道项目经理不具有相应代理权或认为项目经理应当具备相应代理权为由提出抗辩，而由于施工企业无法证明其已经对外公示项目经理的权限，导致法院为�；ど埔馕薰У牡谌死婧捅Ｕ辖灰装踩�，认定项目经理的此类行为为表见代理行为，要求施工企业承担相应的责任。因此，对于项目经理的授权内容及其限制，施工企业可以以附件方式添加在施工承包合同中，或将其抄送至相关的业主、分包商、材料供应商等单位并保留其签收文件，或将其在项目所在地现场进行公示，以避免第三方以不知情为由提出抗辩。
4、财务管理
建立统一的财务管理制度，明确财务章的保管和使用方法，控制和限制项目经理的资金使用权和财务管理权（最好由施工企业保管财务章），加强工程资金的管理，规定工程款必须首先进施工企业账户，再由施工企业进行妥善分配使用。
5、文件、印章控制
由施工企业对其营业执照复印件、承包合同、分包合同、法人委托书、公章、合同章等印鉴和文件进行统一管理，不签发空白文书，并对任何对外、对内文件和印章实行事前申请、事后备案制度。原则上不使用项目部印章，如必须使用项目部印章，其使用权应由施工企业予以控制，并对项目部印章的使用范围、效力作出约束，或在其表面作必要的权利限制标记。
6、项目监督
在项目施工进程中，施工企业应加强对项目经理工作的检查监督，并现场派驻人员予以监督。项目经理应定期报告工程进度等情况，同时由施工企业派驻人员进行核查，防止风险的产生。
综上所述，项目经理的行为所产生的法律风险是客观存在的，施工企业只有主动采取有效的措施，对风险进行识别，并从制度上对项目经理进行必要的约束，才能尽量防范和化解这些潜在的法律风险，进而减少给施工企业带来的经济损失。 （作者联系方式： marshalchen@hllawyers.com, mickyma@hllawyers.com）
有关仲裁条款和仲裁程序在实践中的适用问题
【案情简介】
2006年7月，某知名制药公司（申请人）的上海分公司与一家广告公司（案外人）签订了一份《广告代理与制作协议书》，申请人委托案外人制作共计14集节目并代理在某卫视频道播出，制作和代理费共计为人民币壹佰万元。该协议签订后，申请人及其上海分公司先后向案外人支付了80余万元的费用。
2006年9月，案外人与一家经纪公司（被申请人）签订了一份《协议》，将《广告代理与制作协议书》项下制作及播出事宜全部转让给了被申请人。但是，被申请人并未按照《广告代理与制作协议书》之约定制作并在电视台播出节目，为此申请人的上海分公司与被申请人分别于2007年2月和9月签订了两份协议，变更了节目播出时间以及电视台等，同时申请人的上海分公司又先后向被申请人支付了近20万元。但被申请人并未促成与电视台的签约，且最终仍未能完成节目的制作和播出。
因要求对方返还此前已支付的全部款项未果，申请人于2008年底向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提起仲裁，要求终止《广告代理与制作协议书》、返还已支付的制作和代理费、支付违约金和律师费。
中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会依法组成仲裁庭并审理后，在认定被申请人构成根本性违约的情形下，最终裁决终止《广告代理与制作协议书》及2006年9月《协议》、2007年2月《协议》相应部分和2007年9月《协议》，裁决被申请人赔偿申请人经济损失并支付违约金和因仲裁发生的律师代理费。随后，被申请人提起撤销涉案裁决的申请，上海市第二中级人民法院经听证审理后日前作出了驳回撤裁申请的裁定。
【裁审摘要】
（一）在本案仲裁审理过程中，双方争议和辩论的仲裁程序问题主要集中在以下几个方面，仲裁庭在裁决中对此作出了评述和认定：
1、因《广告代理与制作协议书》等协议中申请人署名处加盖的是申请人上海分公司的公章，申请人是否本案适格的仲裁主体？
仲裁庭认为，有关协议中明确署名的是申请人，说明协议签订过程中当事人双方一直认同申请人是签约主体；在合同转让过程中也一直以申请人作为对象，未产生误解和未提异议；申请人的分公司没有独立法人资格，其民事权利义务依法最终由其所属的具有法人资格的公司承担。因此，申请人是本案适格主体。
2、合同转让后，申请人与案外人在《广告代理与制作协议书》中约定的仲裁条款是否对被申请人有约束力？2007年2月和9月的两个协议是否适用仲裁方式解决纠纷？
仲裁庭认为，从四份合同在相关主体之间设立和变更的一脉相承的权利义务关系来看，后三份合同只是第一份合同的补充协议及其相关内容的变更，而第一份合同则是基本合同；基本合同约定的仲裁条款在后三份合同中没有明确予以废除、变更或存在抵触的，则基本合同中的仲裁条款对后各份合同依然有效，继续适用仲裁方式解决纠纷。另外，被申请人并未在仲裁庭开庭前书面提出有关仲裁协议及其管辖权的异议。
（二）在被申请人提起的申请撤销裁决的案件中，主要焦点集中于以下几个方面，上海市第二中级人民法院对此作出了裁定：
1、《广告代理与制作协议书》的签约双方是申请人的上海分公司和案外人，与申请人无关；而后三份协议双方均没有约定仲裁条款，故申请人与被申请人之间是否存在合法有效的仲裁协议？
法院认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》第九条的规定，合同权利义务依法转让时，仲裁协议对受让人有效，当事人另有约定的除外。因此，《广告代理与制作协议书》中的仲裁条款对申请人和合同受让人即被申请人具有约束力。
2、申请人仲裁请求终止《广告代理与制作协议书》而未涉及后三份协议但裁决终止四份涉案协议，其裁决的事项是否超出仲裁协议约定的范围？
法院认为，后三份协议均系当事人在《广告代理与制作协议书》履行过程中所签订的补充协议，是当事人对原合同内容的变更及补充；后三份协议均未就原约定的仲裁条款进行变更或明示放弃，则后三份协议所涉及的争议解决事项亦应按照原约定仲裁条款予以解决，故被申请人认为的有关超裁的撤裁理由不能成立。
3、申请人仲裁请求终止《广告代理与制作协议书》而未涉及后三份协议但裁决终止四份涉案协议，仲裁请求被申请人返还已支付的费用而仲裁庭裁决赔偿经济损失，是否违反法定程序？
法院认为，仲裁庭在主合同被裁决终止的情况下，裁决相关的补充协议亦应一并终止，并无不当；仲裁裁决中明确申请人在履行协议过程中已经支付的合同款项当然是申请人的直接损失，应当由被申请人全额予以赔偿或曰“返回”，况且裁决赔偿款项系申请人仲裁请求返还款项的组成部分，因此裁决只是仲裁庭对款项性质及偿付方式的不同表述，并不违反法定程序，也未超过仲裁请求的范围。
【律师点评】
该案涉及仲裁主体资格、仲裁条款在合同转让后是否适用、仲裁条款在合同变更后是否适用、仲裁裁决是否超裁、仲裁裁决是否违反法定程序等一系列仲裁法律问题，对于约定合法有效的仲裁协议、提起仲裁申请和应对仲裁程序等具有一定的参考和借鉴意义。举例来说，在合同签订过程中要注意合同署名主体和盖章主体的一致性，在合同转让或者变更过程中要注意根据情势需要明确约定新的仲裁条款或者变更争议解决方式，以避免将来在法律程序中遭受对方的抗辩和挑战。 （作者联系方式： terryxie@hllawyers.com）
重庆分所专栏
第八届中国律师论坛随笔
忙里偷闲，笔者2009年8月报名参加了第八届中国律师论坛。很荣幸，笔者的一篇参赛论文被评为全国律师论坛优秀论文。
2009年8月14日至15日，第八届中国律师论坛在成都世纪城娇子国际会议中心隆重举行。论坛规�？涨笆⒋螅醋匀�32个省区市的律师代表、著名学者及新闻媒体共1300余人出席了此项盛会。论坛以“使命、责任、发展——律师行业为国家经济平稳较快发展服务”为主题，对新时期赋予律师行业的使命，律师行业承担的社会责任，推进现代律师服务业发展等重大问题进行深入研讨。笔者抱着交流探讨、学习借鉴的心态参加了分论坛的讨论。下面就个人关注的热点与各位律师分享。
一、注重律师事务所的团队建设和管理
与会嘉宾一致认为律师事务所应当注重团队建设和管理。尺有所短寸有所长，团队能够扬长避短，也最能提高办事效率。特别是现在的高端法律服务市场，团队的服务是必然趋势。大型公司的法律顾问处理重大非诉讼事务（如上市、破产清算、并购等），通常都需要专业团队提供服务。团队成员之间可以流动，团队也可以不断更新与创新。同时，团队与团队之间的合作与竞争也是律所对内管理效率的体现。笔者以为团队建设要特别注重律师团队人员搭配，充分体现人和，团队成员之间要有协作精神和牺牲精神，加强沟通与协调，注重整体效益，否则可能事倍功半。
二、打造法律服务产品
律师服务要不断打造法律服务产品。律师要紧盯市场需求，创新市场最需要的东西，然后进行复制、生产，销售给市场。法律服务，可以向保险与金融公司学习，他们打造了许多产品来服务客户。律师更应当在不同时期打造各种产品给我们的客户，让客户来选择适合自己的法律服务产品。如何才能让更多企业购买律师法律产品？需要我们不断加强法律服务产品的升级换代。比如企业法律风险管理，这就是对现在企业法律顾问产品的升级，常年法律顾问不能只是提供外围咨询服务，而应将法律风险管理嵌入到企业的内部管理制度中去，服务的深度和密切性体现得越充分，收费也就越高。
三、律师服务的国际化趋势
在律师服务贸易国际化的进程中，我国律师专业服务水平较低，没有更多的法律服务技巧。有些外商投资企业或外国人，宁肯花更多的钱聘请外国律师，就是因为外国当事人不相信中国律师具备处理跨国法律业务的能力。
由于在华设立办事处的外国律师事务所多是有着上百年发展历史的大所，他们组织机构严密，专业分工细致，管理高效便捷、品牌效应明显以及出国培训制度完善等诸多优势，给我国律师服务国际化带来很大挑战。但只要我们加强学习（包括外语学习）、更新观念、加强国际合作与交流、强化敬业精神的培养并不断提高律师业整体的专业化服务水平，我们就不仅能在本土淡定地与狼共舞，而且有信心在海外毫不畏惧地与狼共舞。
四、跨国并购机遇与挑战并存
在经济全球化时代，跨国并购必然成为国际投资的重要方式。随着我国“走出去”战略的实施,已经有一批中国企业参与了跨国并购，借助跨国并购推进国际化战略。从“皮尔卡丹”、“悍马汽车”、“中石化Addax石油”等一系列海外收购案可以看出，中国企业已经或正在进行跨国并购的有益尝试。而像海尔、TCL 等混合型企业, 万向等私营企业, 在跨国并购方面都有不俗的表现。也许金融�；尘翱赡芨泄�企业跨国并购带来难得的机遇。多数国家政府支持外国企业参与本国企业, 尤其是对经营不善、面临破产企业的并购。如 TCL 跨国并购德国施耐德公司就得到了德国当地政府的大力支持。
但我国企业跨国并购的实践来看, 中国企业的跨国并购还带有很强的探索型特征。中国企业海外并购存在巨大的挑战。比如，缺乏对外直接投资的组织管理优势；海外被并购企业对中国企业文化的认同度较低 ；中国与发达国家文化和信仰差异加大了跨国并购中整合的难度；中国企业缺乏跨文化管理方面的人才，以致文化整合方式不当。我们在跨国并购时应坚持促进多元文化融合，坚持管理创新是企业持续发展的推动力。因为当企业借跨国并购实现跨国经营时,所面对的是与其母国文化根本不同的外来文化，以及由这种外来文化决定的不同的价值观、态度和行为。因此，我们要非常关注并购前的准备工作。并购企业在决定并购之前，应从宏观环境与目标企业微观环境等方面进行可行性评估，并对并购目标进行全方位的分析。一支高素质的、经验丰富的并购和运营团队是开展跨国并购工作的基础，运营团队主要工作就是由律师来完成的，需要律师作大量的尽职调查。
（作者联系方式：Dannyduan@hllawyers.com） | 
