《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 事 务 所 动 态
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和华利盛上海、悉尼办公室联手为客户回收在澳大利亚债权提供服务
★ 新 法 动 态
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最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见
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国家工商行政管理总局关于充分发挥工商行政管理职能作用进一步做好服务外商投资企业发展工作的若干意见
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国家发展改革委关于做好外商投资项目下放核准权限工作的通知
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国家税务总局关于进一步明确企业所得税过渡期优惠政策执行口径问题的通知
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关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知
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国家旅游局关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知
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境内自然人在浦东新区 投资设立中外合资、中外合作经营 企业试行办法
★ 律 师 实 务
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迪拜�；⒌墓�投资政治法律风险思考（第三部分）
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案件中未请求的违约金另案起诉是否违反一事不再理原则
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如何认定购买商业银行委托理财产品时应负的审慎注意义务
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★ 分 所 专 栏
事务所动态
和华利盛上海、悉尼办公室联手为客户回收在澳大利亚债权提供服务
近日，和华利盛律师事务所上海办公室徐劲科律师、悉尼办公室的许轶铭律师在一桩涉及澳大利亚上市公司清算的案件中，成功为客户回收大部分债权。
澳大利亚上市公司Occupational & Medical Innovations Limited在2009年底宣布进行清算，律师事务所客户对该公司拥有超过百万美元的债权。该上市公司宣布清算后，律师事务所便由上海、悉尼两地办公室的律师组成联合律师团，为客户提供涉及澳大利亚、中国两地法律的全过程法律服务，包括债权申报、债权申报过程中各种问题处理、参加债权人会议、联络清算人确认债权、中澳两国涉及上市公司清算法律问题的解答、澳大利亚上市公司收购、保险理赔以及其中的知识产权问题、产品销售合同等各种问题的处理等，为客户回收债权提供了满意的服务。
新法快递
上市公司现场检查办法
中国证券监督管理委员会于2010年4月13日发布了《上市公司现场检查办法》，于2010年5月20日施行。
现场检查，是指中国证券监督管理委员会及其派出机构（以下统称中国证监会）在上市公司及其所属企业和机构（以下统称检查对象）的生产、经营、管理场所以及其他相关场所，采取查阅、复制文件和资料、查看实物、谈话及询问等方式，对检查对象的信息披露、公司治理等规范运作情况进行监督检查的行为。
与之前相比，现场检查的范围有所扩大，不仅包括上市公司及其所属企业和机构，还规定现场检查中发现的问题涉及上市公司控股股东或实际控制人、并购重组当事人、证券服务机构等有关单位和个人的，中国证监会可在检查事项范围内一并实施检查，并要求其提供情况说明、工作底稿及其他相关文件和资料。《办法》对检查人员和检查对象的行为要求、现场检查程序的细化等方面都予以了明确。现场检查重点关注以下几项内容：（1）信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性和公平性；（2）公司治理的合规性；（3）控股股东、实际控制人行使股东权利或控制权的规范性；（4）会计核算和财务管理的合规性；（5）中国证监会认定的其他事项。根据现场检查内容，检查人员可以采取全面检查、专项检查、现场走访、列席会议、回访检查等方式对检查对象实施检查。同时，检查结果公布之前，检查人员、检查对象及其相关人员负有保密义务，不得泄露与检查结果有关的任何信息。
在监督管理方面，《办法》规定若发现检查对象在规范运作等方面存在问题的，中国证监会可以对检查对象采取责令改正措施。检查对象应当在收到责令改正决定书后2个工作日内披露并通报控股股东、实际控制人；并自收到责令改正决定书之日起30日内向中国证监会提交整改报告。检查对象以及现场检查中涉及的上市公司控股股东或实际控制人、并购重组当事人、证券服务机构等有关单位和个人存在不配合检查、不如实反映情况或者拒绝检查等违反本办法规定的情形的，中国证监会可以区别情形和视情节轻重，依法采取责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令参加培训、责令定期报告、认定为不适当人选等措施。当事人对监督管理措施不服的，可以依法提出行政复议申请或者提起诉讼。（全文）
最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见
最高人民法院于2010年4月20日发布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），于发布之日起施行。
《意见》共20条，涉及商标是否具有显著特征的审查判断、驰名商标的�；ぁ⒋砣嘶蛘叽砣饲雷�、商品类似和商标近似判断、在先权利的�；ぁ⒆⒉�商标连续三年停止使用的审查判断等问题，主要内容有：
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关于“其他不良影响”的审查判断，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、 文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于 商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。 -
对 商标显著性的判断，《意见》中有好几条内容：(i) 即使 商标中含有县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，但如因有其他要素的加入，在整体上具有显著特征，而不再具有地名含义或者不以地名为主要含义的，则不得仅以该原因认定不得注册；(ii) 人民法院应当根据诉争 商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对 商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响 商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。(iii) 人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，审查判断诉争外文 商标是否具有显著特征。诉争标志中的外文虽有固有含义，但相关公众能够以该标志识别商品来源的，不影响对其显著特征的认定。(iv) 如果某标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有显著特征。 -
关于 商标通用名称的判断。明确通用名称包括法定的和约定俗成的两种，并对法定和约定俗成通用名称的通常认定标准提出指导性意见。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准，但是有两个例外：（1）对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。（2）申请人明知或者应知其申请注册的 商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的 商标为通用名称。此外，人民法院审查判断诉争 商标是否属于通用名称，一般以提出 商标注册申请时的事实状态为准。 -
关于驰名 商标的�；ぁ６杂谝丫谥泄⒉岬某勖� 商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名 商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。 -
关于在先权利的保护。 商标法规定申请人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的 商标。《意见》对相关内容进行了细化。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的 商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的 商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的 商标。有证据证明在先 商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的 商标，不宜在不相类似商品上给予保护。 -
在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册 商标的行政案件时，应当根据 商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。 商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背 商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。实际使用的 商标与核准注册的 商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册 商标的使用。没有实际使用注册 商标，仅有转让或许可行为，或者仅有 商标注册信息的公布或者对其注册 商标享有专有权的声明等的均不认定为 商标使用。如果 商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册 商标或者停止使用，或者 商标权人有真实使用 商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册 商标的，均可认定有正当理由。 （全文）
国家工商行政管理总局关于充分发挥工商行政管理职能作用进一步做好服务外商投资企业发展工作的若干意见
国家工商行政管理总局于2010年5月7日发布了《关于充分发挥工商行政管理职能作用进一步做好服务外商投资企业发展工作的若干意见》（以下简称《若干意见》），于发布之日起施行。
在鼓励外商增加投资方面，《若干意见》提出了四点：（1）鼓励外商投资举办的投资性公司申请组建企业集团。企业集团的名称可以有简称。（2）积极支持外商投资企业以债权增资。（3）鼓励具有先进技术和管理经验的外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，增加外商投资企业类型。（4）对已缴付首期注册资本，无违法记录，因资金暂时紧张无法按时出资的外商投资企业申请延长出资期限的，经审批部门批准，及时为其办理出资期限变更登记。
在促进利用外资结构优化方面，提出：（1）大力支持外商投资服务业企业加快发展。使用外国（地区）出资企业字号的外商独资企业、外方控股的外商投资企业，注册资本达到3000万元人民币，从事现代服务业和高新技术产业的，可以在名称中间使用“（中国）”字样。除有特别规定外，外商投资服务业企业及其授权的分公司可以直接向所在地登记机关申请办理其他经营性分支机构的登记手续。（2）大力支持跨国公司设立功能性机构和外商投资服务外包产业。（3）鼓励东部地区外商投资企业向中西部地区转移。（4）鼓励投资者在边境经济合作区内设立各种类型的外商投资企业�；季衬谕庾匀蝗嗽谇谏枇⑼馍�投资合伙企业，明确其经营主体资格，促进边境经济合作区建设。（5）严格限制落后产能企业。（全文）
国家发展改革委关于做好外商投资项目下放核准权限工作的通知
国家发展改革委于2010年5月4日发布了《关于做好外商投资项目下放核准权限工作的通知》（以下简称《通知》），于发布之日起施行。
《外商投资产业指导目录》中总投资（包括增资）3亿美元以下的鼓励类、允许类项目，除《政府核准的投资项目目录》规定需由国务院有关部门核准之外，由省级发展改革委核准。《外商投资产业指导目录》中限制类项目核准权限暂不下放。核准权限下放后，项目申请报告、核准内容、条件、程序等仍按照《外商投资项目核准暂行管理办法》规定执行。《通知》还要求各级发展改革委要主动简化核准程序，缩短核准时间。（全文）
中华人民共和国国家赔偿法
全国人大常委会于2010年4月29日发布了《关于修改<中华人民共和国国家赔偿法>的决定》，于2010年12月1日施行。主要有以下修改：
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改变了过去的违法归责原则。将原“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这一表述改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。
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拓宽了国家赔偿的范围。将虐待、放纵他人殴打、虐待等行为纳入赔偿范围。
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根据刑事拘留和逮捕的不同性质区别情形进行完善，将原《国家赔偿法》第15条前两项分别修改为：（1）违反刑事 诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事 诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事 诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任；（2）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任。上述情况都要赔偿。 -
首次对精神损害赔偿作出规定：有本法第三条或者第十七条规定情形且致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。
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新增举证责任倒置�！氨活垦喝嗽陬垦浩诩渌劳龌蛘呱ナ形芰Φ�，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据”。
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对请求赔偿的时效作出修改：赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，但原规定是“自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内”，修改后为“自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。 （全文）
国家税务总局关于进一步明确企业所得税过渡期优惠政策执行口径问题的通知
国家税务总局于4月21日发布了《关于进一步明确企业所得税过渡期优惠政策执行口径问题的通知》，于发布之日起施行。
关于居民企业选择适用税率及减半征税的具体界定问题。（1）居民企业被认定为高新技术企业，同时又处于《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》第一条第三款规定享受企业所得税“两免三减半”、“五免五减半”等定期减免税优惠过渡期的，或者居民企业被认定为高新技术企业，同时又符合软件生产企业和集成电路生产企业定期减半征收企业所得税优惠条件的，该居民企业的所得税适用税率可以在两者中任选其一，但不能享受15%税率的减半征税。（2）居民企业取得中华人民共和国企业所得税法实施条例第八十六条、第八十七条、第八十八条和第九十条规定可减半征收企业所得税的所得，是指居民企业应就该部分所得单独核算并依照25%的法定税率减半缴纳企业所得税。（3）高新技术企业减低税率优惠属于变更适用条件的延续政策而未列入过渡政策，因此，凡居民企业经税务机关核准2007年度及以前享受高新技术企业或新技术企业所得税优惠，2008年及以后年度未被认定为高新技术企业的，自2008年起不得适用高新技术企业的15%税率，而应自2008年度起适用25%的法定税率。
居民企业经税务机关核准2007年度以前依照《国家税务总局关于外商投资企业分支机构适用所得税税率问题的通知》规定，其处于不同税率地区的分支机构可以单独享受所得税减低税率优惠的，仍可继续单独适用减低税率优惠过渡政策；优惠过渡期结束后，统一依照《国家税务总局关于印发〈跨地区经营汇总纳税企业所得税征收管理暂行办法〉的通知》第十六条的规定执行。（全文）
关于跨地区经营建筑企业所得税征收管理问题的通知
国家税务总局于2010年4月19日发布了《关于跨地区经营建筑企业所得税征收管理问题的通知》，于2010年1月1日起施行。
实行总分机构体制的跨地区经营建筑企业应严格执行国税发[2008]28号文件规定，按照“统一计算，分级管理，就地预缴，汇总清算，财政调库”的办法计算缴纳企业所得税。建筑企业所属二级或二级以下分支机构直接管理的项目部（包括与项目部性质相同的工程指挥部、合同段等）不就地预缴企业所得税，其经营收入、职工工资和资产总额应汇总到二级分支机构统一核算，由二级分支机构按照国税发[2008]28号文件规定的办法预缴企业所得税。建筑企业总机构直接管理的跨地区设立的项目部，应按项目实际经营收入的0.2%按月或按季由总机构向项目所在地预分企业所得税，并由项目部向所在地主管税务机关预缴。
建筑企业总机构应汇总计算企业应纳所得税，应按照规定的不同的方式进行预缴。建筑企业总机构应按照有关规定办理企业所得税年度汇算清缴，各分支机构和项目部不进行汇算清缴。在办理企业所得税预缴和汇算清缴时，应附送其所直接管理的跨地区经营项目部就地预缴税款的完税证明。（全文）
关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知
住房和城乡建设部于2010年4月13日发布了《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》，于发布之日起施行。
在进一步加强房地产市场监管方面，未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用。取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业要在10日内一次性公开全部准售房源及每套房屋价格，并严格按照申报价格，明码标价对外销售。房地产开发企业不得将企业自留房屋在房屋所有权初始登记前对外销售，不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房，不得进行虚假交易。房地产经纪机构和执业人员不得炒卖房号，不得在代理过程中赚取差价，不得通过签订“阴阳合同”违规交易，不得发布虚假信息和未经核实的信息，不得采取内部认购、雇人排队等手段制造销售旺盛的虚假氛围。
在完善商品住房预售制度，合理确定商品住房项目预售许可的最低规模和工程形象进度要求，预售许可的最低规模不得小于栋，不得分层、分单元办理预售许可；要求加快完善商品住房预售资金监管制度，商品住房预售资金要全部纳入监管账户；商品住房严格实行购房实名制，认购后不得擅自更改购房者姓名。（全文）
关于旅行社设立分社有关事宜的通知
国家旅游局于2010年4月27日发布了《关于旅行社设立分社有关事宜的通知》，对如下内容作了规定：
1、分社的设立范围。旅行社分社的设立不受地域限制，即分社可以在设立社所在行政区域内设立，也可以在全国范围内设立；
2、旅行社设立分社的数量。旅行社设立分社的数量，包括在同一区域、同一城市设立分社的数量，由旅行社根据经营服务的需要决定；
3、出境游旅行社设立分社的类型。经营出境旅游业务的旅行社可以根据市场发展需要来设立分社，既可设立只经营国内旅游业务和入境旅游业务的分社，也可以设立只经营出境旅游业务的分社，还可以设立经营国内、入境和出境旅游业务的分社，但应增存相应质量保证金。
4、目前，赴台游旅行社跨省级行政区域设立的分社，一律不得经营赴台游业务，在本省级行政区域内设立的分社只能从事赴台游客招徕业务。
5、分社增存质量保证金的管辖地。旅行社设立分社，其质量保证金应向本社质量保证金账户增存，而非在分社设立地开设质保金账户增存质量保证金。（全文）
国家旅游局关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知
国家旅游局于2010年5月6日发布了《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》（以下简称《通知》），于发布之日起施行。
根据《通知》，旅行社可以在其业务经营范围内，委托其他旅行社代理招徕国内旅游、出境旅游（不含赴台湾地区旅游）和边境旅游的旅游者。作出委托的旅行社为组团社，接受委托的旅行社为代理社。委托事项可包括（1）招徕宣传；（2）为旅游者提供旅游行程咨询；（3）与旅游者签订旅游合同；（4）收取旅游费用；（5）向旅游者通知有关行程事项。组团社应当具有线路产品，并已就接待旅游者的事项与其他服务提供者签订了合同，或与地接社签订了委托接待合同。组团社还应与代理社签订委托代理合同，就委托代理事项的内容、形式、代理费及其支付、双方的权利和义务、违约责任等作出约定；同时向代理社出具《委托招徕授权书》，并报主管组团社和代理社的旅游行政管理部门备案。
根据《通知》，旅行社委托非旅行社的组织或个人代理招徕旅游者，将在旅行社业内试行的基础上，适时制定管理办法进行试点和逐步开放。（全文）
境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法
浦东新区人民政府于2010年5月5日发布了《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》（以下简称《办法》），于2010年5月1日起施行，试行期2年。
《办法》首次允许境内自然人在浦东新区试点同外国公司、企业、其他经济组织或个人共同举办中外合资、中外合作经营企业。境内自然人投资设立中外合资、中外合作经营企业，应当具有完全民事行为能力且符合国家法律、法规对自然人成为股东的其他规定，而合作条件可以是货币，也可以是实物、知识产权等可以用货币估价并依法转让的非货币财产。
境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业的审批登记，由浦东新区商务委员会和上海市工商行政管理局浦东新区分局在各自的审批和登记权限内分别负责办理。（全文）
律师实务
迪拜�；⒌墓�投资政治法律风险思考（第三部分）
三、国际投资争端解决机制
关于争议解决，双边协定一般规定：投资者与东道国就投资产生的争议，应尽可能协商解决，协商未果，可由投资者选择，或向东道国有管辖权的法院提出司法诉讼或申请双方同意的国际仲裁。
（一）双边投资协定下的争端解决机制
如前文第三部分所述，双边协定一般提供了协商、调解、外交、仲裁、诉讼等多种解决缔约国之间的关于投资纠纷的途径。
（二）投资争端国际中心 (ICSID)解决机制
投资争端国际中心 (ICSID)主要解决投资者与东道国投资之间的争议。依据是由世界银行提出并于1966年10月正式生效的《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》。该公约主要是解决投资争议的国际协议�；诟霉�，在世界银行援助下设立了投资争端国际中心。
（三）世界贸易组织（WTO）争端解决（缔约国之间）机制
世界贸易组织的常设争端解决机构（Dispute Settlement Body）（简称“DSB”），主要解决缔约国之间发生的违反世界贸易规则的争端。中国于2002年1月正式加入WTO。该争端机制的产生依据是：《关于争议解决规则和程序的备忘录》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes)。
（四)国际法院（ICJ）
国际法院（International Court of Justice）（简称“ICJ”）是联合国下属的常设司法机构。主要处理国家之间的任何争议。对于违反国际公约的某成员国行为，受害国（或）争议国可以将该案件提交国家法院审理，对于判决结果当事国必须执行。
（五）《纽约公约》的仲裁承认及执行机制
《纽约公约》是《关于承认与执行外国仲裁的纽约公约》（1958年）的简称。凡缔约国及成员国没有正当理由不得拒绝外国（成员国）仲裁庭作出的任何仲裁裁决。
五、东道国（投资目的地）法律保障及争端解决机制
（一）东道国内国法律保障体系
对于准备投资境外的企业来说，在政治及法律风险方面，除了前面提到需要首先了解投资母国及东道国之间是否签署国际投资保护双边条约或协定以及共同参加的国际公约外，企业还需要考虑投资接受国本土的内国法律环境和体系。
（二）东道国内部争端解决机制
一个法律或规则如果没有争端机制来配套，那这个很难称得上是合格的法律体系。因此，在对外投资时，如前文关于国际争端机制的介绍，必须先了解投资东道国及母国之间是否签署过双边�；ばǎ欠裼姓嘶频陌才�，是否参加世界贸易组织（WTO），是否受投资争端中心（ICSID）管辖，是否接受联合国（UN）下属国际法院（ICJ）管辖及约束，特别是针对具体的投资及商务纠纷案来讲，需要了解是否属于1958年《关于承认与执行外国仲裁的纽约公约》等。在这样的背景下，投资者需调查和了解投资东道国内部的仲裁解决及司法解决机制等。
需要指出的是：由于司法审理及执行涉及不同法系及司法体系的较多不同点，因此，与民间的仲裁机制相比较，外国法院判决或裁决在域外得到承认和执行是有较大难度的。虽然海牙国际会议曾力求在法院管辖挑选、法律程序、外国法院判决及裁决的承认及执行等作过长期努力，但是，就目前进度而言，也只是就一些民事及商事的审判程序性问题达成过一直。就中国而言，由于特殊的国家制度，目前与香港签署了关于承认和执行民商判决的安排。
六、中国企业境外投资需要关注的几个法律问题
（一）关注东道国政治及法律保障机制
在国际投资界有一个共识：一个国家（或地区）政治及法制环境是否稳定和健全直接关系到国外投资者在该国的投资安全。因此，当中国企业或个人投资者拟进行走出国门进行各类投资时，应该首先关注东道国的政治及法制环境。如前文所述，如果东道国与中国签署双边投资�；ば�，或共同签署、加入共同的关于促进和�；�投资的国际公约和协定等是该国政治稳定及法律保障的重要标志。据相关资料，中国已经签署的各类促进和�；さ乃弑；ばê吞踉嫉纫丫�123个之多，因此，一个稳妥地做法是：在决定投资之前，通过国家商务部及驻外使领馆等机构详细了解相关签约情况（或者谈判进展等），履行情况，及东道国最新政治及法制状况，特别是关于投资方面的安全保障及利益�；さ仁欠浅１匾�。
(二) 关注所涉的国际及东道国争端解决机制
对于外国投资者与东道国之间的争议，需要关注东道国是否属于投资争端国际中心（ICSID）的签约国。对于中国投资者来说，为了保障自身投资利益，需要关注东道国是否也加入了该体系。
至于投资者在东道国国内各类主体之间发生关于投资、经营等具体争议时，需要关注东道国内国的仲裁体制及法院审判机制是否合理、符合国际惯例及健全。以迪拜为例，除其本身司法体系独立于阿拉伯联合酋长国（UAE）联邦司法体系之外，迪拜还在其国际金融中心（DIFC）之下设立了专门的法院审理体系。
此外，为了使国际投资者的各类争议得到顺利解决，需要关注东道国，特别是中国投资者及投资实体各类合同主体所选择之仲裁机构所在国是否属于1958年《关于承认与执行外国仲裁的纽约公约》，因为只有这样，投资者所获得的外国仲裁裁决才能得到顺利执行。
（三）中国内部的对外投资审批程序
通常来说，一个中国企业对外投资时，需要遵守以下主要程序：
1、调研和评估投资目标国的投资环境。主要评估包括：经济、政治、法律、文化等综合投资环境。
2、发改委（国务院）及当地相关部门审批。这个可以被称作投资项目的审批。根据项目规模、性质及投资企业所属部门，项目交由不同的部门进行审查和批准。
3、国家商务部门的审批。这个被称作对外投资的具体审批程序。
（1）审批权限划分。
关于审批权限的划分，国家商务部列出了可以由各省、直辖市、自治区及计划单列市直接审批的国家名单：其中亚洲国家38个，欧洲37个，非洲42个，美洲14个，大洋洲4个（其他国家则需要由国家商务部审批（例如日本、美国等）。
（2）境外投资国别产业导向。
国家商务部联合外交部先后颁布了《对外投资国别产业导向目录》（一）、（二）以及（三）。凡符合导向目录，并经核准持有对外投资批准证书的企业，优先享受国家在资金、外汇、税收、海关、出入境等方面的优惠政策。
4、 办理外汇登记手续。所有投资外汇的购入、汇出、汇入、结汇、开户、销户均需要及时办理。
5、 工商管理机关的公司登记手续。对于涉及到国内公司对外投资的，需要在办理相关审批、备案手续之后，及时办理公司对外投资的公司登记手续。
七、结语
迪拜债务�；澜�投资、金融、地产界，国家和政府都带来了巨大的影响。所有涉及的企业和个人投资者都在反思国际投资所带来的切身体验和教训。作为多年国际投资领域的中国执业律师，在以上部分，笔者试图通过对国际投资政治及法律风险防范机制的介绍，特别是针对中国企业的需要关注点，告诫投资者：事先了解国际投资政治及法律保障机制、争端解决机制等是必要的。同时，出于全面�；ぞ惩�投资的安全及利益保障，中国企业在决定赴境外投资前，需要评估投资目标地的综合投资政治及法律环境，详细了解投资目标国是否与中国签署双边保护协定，是否共同签署或加入关于投资的国际公约。特别重要的是：需要了解东道国参加的国际争端机制以及其内部的行政及司法体制是否符合国际惯例及是否体现了“穷尽救济手段”的法制体系。最后，由于国际投资�；ばǖ难细癖；ひ螅�投资者需要严格履行关于投资外汇来源审查、项目审批、对外投资批准、外汇备案及工商登记等对外投资的“合法性”审批程序和文件要求。 （本文系节选，全文 发表于《财资中国》2010年第3期。 作者联系方式： dermotzhang@hllawyers.com）
案件中未请求的违约金另案起诉是否违反一事不再理原则
本所近日代理了天津某公司诉国内某上市公司的合同纠纷，在一审中，原告天津某公司仅提出要求被告支付拖欠的合同款项，对于合同中约定的违约金等事项，并未提出任何请求。经一审审理，法院支持了原告的诉讼请求。为此，原告拟另行起诉，要求被告返还已经得到支持的款项所对应的违约金。针对原告这一做法是否违反一事不再理原则，笔者从法律角度分析如下：
所谓一事不再理原则(rule against double jeopardy)，系指对判决、裁定已经发生法律效力的案件以及法院正在审理的案件，当事人不得再起诉。根据《民事诉讼法》第一百一十一条第（五）规定，“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，法院不予受理。
在民事诉讼中，一事不再理原则包括两个方面的含义：
第一，当事人不得就已经向法院起诉的案件重新起诉；
第二，一案在判决生效之后，产生既判力，当事人不得就双方争议的法律关系，再行起诉。
在该原则中，“一事”是指同一当事人，就同一法律关系，而为同一的诉讼请求。因为这个同一事件已在法院受理中或者已被法院裁判，当然就不得再起诉，法院也不应再受理，避免作出相互矛盾的裁判，也避免当事人纠缠不清，造成讼累。
就本案而言，法院已经就合同违约事项作出认定，并支持了原告请求的合同拖欠款项的诉求。对于违约金，其与法院已经支持的诉讼请求具有“同一当事人”和“同一法律关系”两个共同点，但是，原告在第一次起诉只对合同拖欠款项提起诉讼，第二次对因拖欠款项这一违约行为产生的违约责任提起诉讼，两次起诉的事实与理由并不相同。笔者认为，从原告的角度看，先起诉合同拖欠款项，并不能表明原告放弃请求违约金的权利；从法院角度看，其对原告请求支付合同拖欠款项的讼求的支持，也只表明法院的判决仅处理了合同拖欠款项纠纷，没有涉及违约金问题。因此，只要是在法律规定的诉讼时效内，原告仍可以就违约金提起诉讼，其主张应该得到法律的支持，故本案中涉及的违约金另行起诉问题并不违反“一事不再理”原则。 （作者联系方式： mickyma@hllawyers.com）
如何认定购买商业银行委托理财产品时应负的审慎注意义务
【案例】
2007年5月17日，吴某购买了渣打银行某国内支行“金猪宝贝”理财产品。该产品挂钩美国上市的四家股票，设计于2009年12月3日到期，为投资者提供100%本金保障；投资者每半月可在指定赎回日根椐届时公布的赎回价格提前赎回。吴某在《个人理财适应性测试》、《投资确认声明》、《市场联动系列客户协议》、《动态回报投资-市场联动系列［股票挂钩投资帐户］》、《开户申请表》等文本上签字，并投入人民币10万元。
2008年3月28日，渣打银行因吴某反映投资收益等事由回函称：因受美国次贷�；扔跋欤美聿撇纺壳笆找嫖�。2008年4月16日，吴某向法院提起诉讼，请求撤销双方签订的理财产品合同；渣打银行赔偿经济损失3500元。
【法院判决】 一审法院经审理认为，从吴某签字的 合同文本内容来看，其中对于理财产品 投资的目标、确认方式、指示交易及风险提示等方面，文字表述并无歧义，足以达到签约人理解的程度；吴某提交的证据不足以证明其签约是渣打银行强加而并非真实意思表示及重大误解，一审法院判决驳回吴某的 诉讼请求。吴某不服，提出上诉。 二审法院认为，吴某提出要求撤销系争理财产品 合同的两项理由，均不能成立。关于是否构成显失公平的问题，从 合同签订时的客观要件判断，渣打银行推出的理财产品，事前曾向银行监管部门备案。 合同系列文本中格式条款的各主要部分，文字表述并无歧义，可以达到 投资者理解的程度。作为到期保本型的理财产品，其收益结构、提前赎回的计算方法等内容，没有导致该项 投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡，更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款。从主观要件分析，一方面， 投资者对于金融理财产品的 投资风险相比较银行储蓄本应有相当的估计，对于特定 投资产品的盈亏预期，也应当作出合理的判断。另一方面，银行不得利用优势地位订立不公平的格式条款，同时还应履行必要的告知义务。吴某在 投资决策前已经过了渣打银行的相应测试，吴某所选取的理财产品特点与测试结果相符。吴某签署的《 投资确认声明》已将 投资风险予以揭示，足以佐证渣打银行已履行了风险告知义务。 吴某称其未看到 合同条款就签字一节，作为一名理财委托人在未看到理财产品内容的情况下就草率签字，显然不符合 投资者应有的谨慎态度，从 投资保本型理财产品的行为来看，更是难以想象的。 关于是否构成重大误解的问题，吴某的理由是渣打银行将不属于“金猪宝贝”理财产品的销售群作为推销对象，违反备案文件。但备案程序并非审批程序，且“主要定位于工薪白领以及中小 企业主”并不是指仅限于该类人群，因此只要委托理财 合同签约人的意思表示真实，在销售对象方面，不存在重大误解的问题。
【案例点评】
本案争议的焦点系吴某能否以重大误解、显失公平为由，撤销与银行签订的委托理财合同。这就需要在分析影响银行委托理财合同效力的要素基础上，寻找银行风险揭示义务与客户合理注意义务的平衡点，据此对本案双方当事人意思表示是否一致，合同内容是否显失公平进行分析。
首先，银行理财业务是指客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，银行理财产品买卖双方的法律关系，究竟应该如何定位。
从表面上来看，理财产品的购买者将资金委托给银行运作，构成了一个委托代理合同关系。银监会发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(下称“办法”)和《商业银行个人理财业务风险管理指引》(下称“指引”)中并未对此问题进行界定,但银监会有关负责人就发布《办法》和《指引》答记者问时,却有如下说明：“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务，是商业银行向投资者提供的一种个性化、综合化服务”。目前，各级法院在受理类似纠纷时，基本遵循了委托合同的审理原则。
但银行委托理财合同，有别于传统的委托关系（笔者更倾向于纳入信托法律框架内，但根据我国金融业目前实行分业经营和分业监管的模式，只有信托投资公司、证券投资基金管理公司和证券投资基金的托管人拥有合法的营业性信托“牌照”，未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动。），作为一种商事委托，最基本的一点是，传统委托合同是委托人向受托人提出要约，而银行委托理财合同中，是由受托人准备好格式合同由受托人向委托人发出要约。
其次，从商事主体的审慎注意义务出发，既要强调银行委托理财合同中受托人的风险揭示义务，也要考量委托人在商事活动中的审慎注意义务；委托人不能轻易以重大误解或显失公平为由主张撤销合同。
法院审查银行委托理财合同效力时，一般注意以下几个方面：1、在合同主体是否具备相应的民事行为能力，尤其是受托人应当具备相应资质，为被允许经营金融理财业务的商业银行及其分支机构；2、合同内容是否合法，是否经过合同主管部门备案；3、双方的意思表示是否一致。
就受托人而言，信息披露义务应当成为银行委托理财合同受托方的主要义务之一。在委托理财合同中，告知义务的范围至少应当包括两方面：1、受托人应全面、真实、明确的告知委托人双方的权利义务内容，尤其是受托人对自己的免责条款更应加以重点说明，对专业性术语应当有足以让普通人能够理解的解释性说明。按照银监会《办法》的相关规定，银行及时充分地向客户披露理财资金运用和收益情况，主要包括：按月向客户提供相关资产的账单，列明资产变动、收入和费用，等等；在理财计划终止时，或理财计划投资收益分配时，向客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告等。2、受托人还应当对投资的风险予以充分和明确的提示，任何直接或变相的无风险口头宣称或承诺都应当被禁止；而且，对投资风险的提示和告知应当是持续的，除了在投资前应当告知委托人外，在投资过程中受托人也应当依据双方所订立的合同对其投资的过程有适当的披露和告知。
就委托人而言，作为购买委托理财产品的客户，所从事的是投资行为，而非一般消费行为，应当具备较一般民事行为中民事主体更高的注意义务。该注意义务体现在，应尽可能结合自身的财务状况和理财需求、理财产品的特点加以深入了解,充分了解理财产品中的各种风险与收益,并采取合理的资产投资组合,注意所购买委托理财产品的风险，慎重进行投资。
在银行委托理财合同的签订过程中，委托人能否做出符合内心意愿的意思表示，一方面依赖于银行进行全面、准确的信息披露，另一方面依赖本人应承担的审慎注意义务。本案中，委托人做过《个人理财适应性测试》，该测试能够证明委托人足以认知自己的行为并意识到该行为的后果，且受托人给予了委托人较为合理的确认其行为有效性的思考时间，委托人并未在此时间内提出异议。委托人以重大误解主张撤销合同难以成立。而本案所涉的到期保本型理财产品，其收益结构、提前赎回的计算方法等内容，没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡，更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款，因而格式合同内容本身并不存在实质的不公平。 （作者联系方式： bruceluan@hllawyers.com）
境外SPV的“居民企业”认定问题
前言
通过在境外成立一间特殊目的公司(又称“境外SPV”)进行跨境投资、交易和企业上市是投资者因为税务、法律或资产�；さ戎种衷蛩２捎玫�投资控股结构。从税务筹划和避税的角度来看，采用此种结构和模式可以利用双边税收协定的优惠待遇或通过关联交易将企业利润转移到设在低税负国家或避税港的公司。自2007年新的企业所得税法颁布以来，国家税务总局相继出台了一系列税收法规，开始加强对境外SPV的税收管理。
笔者在此拟结合企业所得税法及相关法规，对境外SPV所涉及的相关税收问题进行梳理并作简要分析和说明，以期帮助投资者对中国现行关于境外SPV的税务法规环境有所了解。
一、“居民企业”的认定
2007年3月16日颁布并于2008年1月1日施行的《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称“企业所得税法”）替代了原有的《外商投资企业和外国企业所得税法》和《中华人民共和国企业所得税暂行条例》，实现了自1978年以来，内外资企业所得税法的首次合二为一。
《企业所得税法》中首次引入了“居民企业”的概念，其规定：本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。
随后，《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（以下简称“实施条例”）(1)进一步明确“实际管理机构”是指：对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。
我们理解，对于实际管理机构的定义，应该关注两个关键词：“实质性管理”，说明企业注册地不再是认定居民的惟一标准，与会计准则中的“实质重于形式”的原则相统一；“全面管理”，强调对企业主要经营活动的控制，比如生产经营，人员、账务、财产等。
二、关于认定标准的细化
“居民企业地位”的认定对于境外SPV而言，具有非常重要的意义，一旦境外SPV被认定为中国境内“居民企业”，其就需要根据企业所得税法的规定，就来源于中国境内、境外的所得缴纳所得税。因而，关于“居民企业地位”的认定标准就格外引人关注。
而《企业所得税法》及《实施条例》虽然确立了居民企业的判定因素，但缺乏更具体的认定标准和条件，对因交易、企业上市需要而设立的境外SPV的税收地位的确定一直存有悬念。
在此背景下，国家税务总局发布的《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（以下简称“通知”）（国税发[2009]82号）(2)，对将境外注册的中资控股企业（境外SPV）认定为中国境内居民企业，根据实施条例提及的判定因素（企业的生产经营、账务、财产、人员），设置了更加明确而具体的标准。
需要引起注意的是，虽然《通知》针对的是“中国境内的企业或企业集团”设立的境外SPV，对于为上市目的而由自然人设立的离岸公司是否适用同样的判断标准没有涉及，但在该《通知》中，税务总局强调遵循“实质重于形式”的原则判断实际管理机构所在地，进而确定企业纳税地位，使得此类由自然人设立的境外SPV公司同样面临着将来按照前述标准被认定为居民企业的风险。
三、“居民企业”认定的优与弊
尽管境外SPV被认定为中国境内居民企业后，需要就其在全球范围内的所得向中国税务主管部门交纳所得税，但是我们不能简单地对该项规定的优弊作出论断，还需要根据实际情况进行分析和判断：
通常情况下，中国企业为实现海外上市，会在避税地设立境外SPV，然后，通过支付现金或换股方式，使得境内的中国企业成为境外SPV的控股或全资子公司，最后，中国企业利用境外SPV为主体，实现海外上市。
此种投资结构会产生重复征税问题，首先，境内的中国企业在境内从事生产经营活动取得的收入，需要按《企业所得税法》的规定，在境内缴纳企业所得税。同时，由于境外SPV是境内企业的控股股东或唯一股东，境内企业在向境外SPV分红时，需要按10%的税率代扣预提所得税。最后，境外SPV的股东（若为境内中国企业）从境外SPV取得的股息等，则要按照企业所得税法的规定再次缴纳企业所得税。
而当境外SPV被认定为中国境内居民企业后，上述问题就能得到很好解决，首先，在境外SPV被认定为中国居民后，境内企业向其支付的股息，就可以依据《企业所得税法》及《实施条例》的有关规定，作为其免税收入，无需缴纳所得税。同时，境外SPV向其股东（若为境内中国企业）分配的股息按规定属于符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，作为免税收入，也不用征收企业所得税。这样的安排解决了中国境内企业境外借壳上市中可能遭遇的重复征税问题。
由于企业所得税法及其实施条例针对特定中国企业（高新技术企业），设置了相应的税收优惠，一般境外SPV不能享受该类优惠，然而对于符合条件的境外SPV而言，其被认定为居民企业后，便可以享受企业所得税法项下的相关税收优惠。这对于从事特定行业的境外SPV而言，不失为一个利好消息。
依前所述，虽然境外SPV被认定为“居民企业地位”后解决了可能出现的重复征税问题，但是很可能会引发新的双重征税问题：即若境外SPV在注册地所在国（或地区）被认定为当地居民企业，而后又因实际管理机构在中国境内，被认定为中国境内的居民企业，则可能会导致该境外SPV在两个国家重复征税的情况。
面对这一问题，“通知”规定的处理方式是依据双方的税收协定（或安排）的规定执行，虽然从目前已知的避免双重征税的协定来看，当出现一家企业被两个国家同时判定为税收居民时，协定一般是将所得的征税权给予企业的“实际管理机构所在国”。
但是仍有两个问题无法回避：1）当中国与境外SPV注册所在国（或地区）没有双重征税的协定时，如何处理？；2）双重征税的协定对于“税收居民”的判定标准不一致时，如何处理。当上述两种情况发生时，如何解决双重征税问题，通知没有给出进一步的解决方案，对于境外SPV而言，则存在可能被双重征税的风险。
因此，对于境外SPV的居民企业身份的认定是否会对该企业及其投资者造成不利的税务影响，不能一概而论。企业在进行具体的投资架构安排之前，需要根据自身的具体情况及需求进行详细的税务分析，以避免税收风险的产生。 （作者联系方式： jasonxia@hllawyers.com）
(1)《中华人民共和国 企业所得税法实施条例》，于2007年12月6日颁布，自2008年1月1日起施行。 (2)该通知于2009年4月22日发布，自2008年1月1日起执行。
重庆分所专栏
物流企业法律风险提示
近年来，物流业正向着规�；�、信息化、专业化的方向飞速发展,国家扶持物流业发展的新政策为物流业的发展带来了新的机遇。但由于法律风险防范意识的缺乏，以及目前物流法律法规的分散性和滞后性，物流企业在经营中面临大量的法律风险。因此，切实加强物流企业的风险防范意识，提高物流企业的风险防范能力显得尤为重要。现将物流企业相关法律风险提示如下：
一、运输环节法律风险
1.签约主体及其偿债能力风险
实务中，物流企业在签订合同时往往忽略签约主体及其偿债能力问题。我们经办的案件中，有些公司根本就只是个皮包公司，物流企业将货物交其转运之后毁损灭失了，甚至被其私吞了，损失很难追回，而物流企业却要承担对委托人的赔偿责任。有些合同或运单只填写司机名字或车牌号码，若货物在运输途中发生毁损灭失，而司机赔偿能力有限或根本没有赔偿能力，物流企业又找不到证据证明该司机有权代表其他公司签约，损失很难追回。
2.托运人加重承运人责任风险
托运人为了更好的维护自身利益，在制订运输合同时往往会设置一些条款加重承运人的责任。物流企业急于得到业务忽略了合同审查，使得自己承担了过重的合同义务和违约赔偿责任，在产生损失发生纠纷时吃了大亏。
3.托运人交货指示风险
有些托运人在货运合同或托运单上未列明收货人，货物运到后才指定收货人；有些只写了收货人的简称或电话号码；有些在交货前临时改变收货人。在这些情况下，承运人应该保留托运人交货指示的相关证据，如电话录音，书面指示材料等，否则，一旦托运人不认可该指示，以错误交货为由起诉承运人，承运人即面临赔偿责任。
4.道路交通事故、船舶碰撞风险
实务中，有的物流企业与自然人签订挂靠协议进行挂靠经营运输。根据相关规定，挂靠经营的机动车发生道路交通事故，由挂靠人与被挂靠单位承担连带赔偿责任。因此，在挂靠车辆发生交通事故造成损失权利人要求赔偿的情况下，挂靠人作为自然人往往偿债能力有限，而物流企业将面临赔偿风险。船舶挂靠经营的责任承担目前虽无非常明确的法律法规规定，但司法审判实践中不乏判决挂靠人与被挂靠人承担连带责任的判例。
此外，在运输环节还有因货物运输不当造成货物毁损、灭失的风险，以及货物迟延交付的违约赔偿风险等。
二、包装环节法律风险
1.包装条款不明确风险
有些物流企业在包装条款中笼统写“普通包装”、“一般包装”、“习惯包装”等词语，这样的描述是非常不明确的，容易发生争议。应在包装条款中明确约定包装材料、包装规格、包装方式、包装文字说明、费用负担等细节，以及搬运、堆放的具体要求。
2.包装条款履行不当风险
物流企业不论作为承运人还是托运人都应当重视检查货物的包装，严格按照合同包装条款的约定履行义务。作为托运人，如果货物的包装与合同、运单约定不相符，对其他货物或运输工具造成损失的，物流企业要承担赔偿责任；而作为承运人如果没有检验包装是否适当或者不按约定的特殊包装方式搬运、堆放，造成货物损失的也要赔偿。
3.危险物品包装不明风险
法律法规对危险物品的运输和包装都有特殊的规定，物流企业如果违反这些规定可能会遭受�？�、吊销证照等行政处罚；承运人若未对危险物品包装进行检查并在包装物上粘贴危险标志从而造成运输货物或其他财产损失，要承担相应的赔偿责任。
4.包装检验检疫风险
若涉及到进出口货物运输,物流企业要注意包装的特殊要求，包装可能被要求检验检疫，若包装检验检疫不合格则会被限制或禁止出入境，物流企业可能因此承担赔偿责任。例如，木质包装的热处理和溴甲烷熏蒸处理。
三、装卸环节法律风险
1.货物误交风险
若将货物错交给他人应承担赔偿责任，因此，物流企业交货时应严格按照合同或运单上的约定将货物交给收货人，注意查验其相关身份证明文件，并要求收货人签名、盖章，对于收货人委托的来人，应要求其提供授权委托书。
2.未及时检验、通知的风险
根据法律规定，收货人接收货物时应当检验货物并及时提出异议。若收货时没有当场检验并确认货物质量、数量的，事后很难再举证证明货物的短缺、损坏情况。因此物流企业作为收货人向其他公司接收货物时应注意清点、检验，若发现货物与单据不相符应要求交货方书面确认，否则收货后很难举证，只能自己承担赔偿责任。
3.装卸致损风险
货物在装卸过程中发生毁损，应由承担装卸责任的一方负责赔偿。因此在装卸条款中明确由哪一方承担装卸责任非常重要。若合同没有约定，在物流业务中通常有一部分装卸工作由承运人负责，因此物流企业作为承运人在上下车（船）、出入仓、转运搬运货物时，应注意安全操作，小心谨慎，以避免装卸致损而承担赔偿责任。
4.安全事故风险
物流企业在装卸过程中不但可能导致货物损失，还可能发生人身损害事故，造成搬运工或其他人员受伤而承担赔偿责任。因此，物流企业应加强安全意识，完善安全操作管理制度，落实安全考核，以降低安全事故发生的几率。
四、仓储环节法律风险
1.仓储物验收不明风险
根据合同法第384条的规定，保管人应当对保管物进行验收。在仓储业务中，若保管人对照货物单证列明的品种、数量、质量等逐一检验核实货物不细致，在货物出库时发现与单证不相符而发生纠纷，仓储公司就可能承担赔偿责任。
2.仓储物变质风险
货物在仓储期间发生变质常引发纠纷。根据合同法第三百八十九条的规定：“保管人对入库仓储物发现有变质或者其它损坏的，应当及时通知存货人或者仓单持有人。”因此，保管人应注意尽到及时通知的义务，必要时采取有效措施止损。
3.存货人欺诈风险
实践中，存货人可能采取多种手段对保管人进行欺诈，如诡称保管费由其他单位承担；在货物的质量上弄虚作假，以次充好，或者隐瞒货物瑕疵；虚报货物数量等。到提货时却要求按照仓单交货，或者以仓储公司擅自调换货物、动用货物为由要求赔偿�；褂猩跽呶私谑》延霉室庖魑Ｏ瘴锲坊蚱渌枰乇鸫⒋娴幕�，造成其他货物损失，导致仓储公司向其他存货人赔偿。
五、加工环节法律风险
1. 擅自转包风险
物流加工属于加工承揽合同规范的范畴，合同法第253条规定承揽人应当自己完成主要工作，否则定作人可以解除合同，如因擅自转包造成损失转包人要承担赔偿责任。因此，物流企业一旦需要转包，应取得委托人的同意。
2. 临时雇工人身损害赔偿风险
在物流加工环节经�；岚岩恍└ㄖ怨ぷ鹘桓偈惫とプ觯庠�法律上有两种不同的性质，一种是承揽关系，一种是雇佣关系，如果是临时雇佣关系，雇工在工作中造成伤害事故，物流企业作为雇佣方要对其承担赔偿责任，所以物流企业临时请人搬运货物或做一些简单的加工工作都有可能导致几万甚至几十万的经济损失。
3.加工物交接验收不明风险
对于需要物流企业简单加工、分检、包装的货物，在接收货物时一定要及时检验，否则接收后出现质量问题很难证明是货物本身存在质量问题，物流企业就要承担赔偿责任
六、货运代理风险
1.身份风险
为了竞争和发展的需要，货代企业除了以货主的委托代理人身份办理有关货物的运输手续外，还�；谙质敌枰衅踉汲性巳嘶蛭薮性巳酥拢猿性巳说纳矸莩鱿�。且不排除在一单业务的不同阶段，货代企业具有不同身份的可能性�；醮�企业一旦被确认为承运人身份，将不可避免的承�；跷镌谠耸渲胁幕偎稹⒚鹗С傺右约拔薜シ呕踔獬ピ鹑�。
2.超越代理权限风险
在业务实践中，货代企业代签发各类保函、代垫运费、同意货装甲板、更改装运日期、将提单直接转给收货人等等，这些行为有的可能托运人一无所知，有的可能事先得到托运人的默许或口头同意，但一旦出现问题，托运人便会矢口否认，由于没有证据证明托运人对货代企业有授权，则货代企业往往被认定为超越代理权限而承担责任。
3.托运人欺诈风险
有的托运人为了逃避海关监管，可能会虚报、假报进出口货物的品名以及数量，报关后，经海关查验申报品名、数量与实际不符时，货代企业可能首当其冲遭受海关的调查和处罚。
4.垫付运费风险
货代企业代理托运人办理运输并垫付运费后由于托运人资信恶化、垫付运费的事实无法证明、垫付运费的权限问题等原因，有可能无法从托运人处收到运费。
上述诸多风险，每一个都可能转化为物流企业实实实在在的赔偿责任。物流企业在提升经营能力的同时，一定要加强法律风险的防范，未雨绸缪，以求在激烈的竞争中健康发展。 （作者联系方式： violetchen@hllawyers.com） | 
