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本期导读：
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商务部办公厅关于外商投资互联网、自动售货机方式销售项目审批管理有关问题的通知
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文化部关于贯彻实施《网络游戏管理暂行办法》的通知及文化部办公厅关于下放经营性互联网文化单位行政许可审批工作的通知
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财政部、国家税务总局、民政部关于公益性捐赠税前扣除有关问题的补充通
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最高人民法院关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知
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最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）
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浦东新区人民政府关于延长《上海市浦东新区设立外商投资股权投资管理企业试行办法》有效期的通知
★ 律 师 实 务
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哈尔滨台北1+1状告上海1+1商标侵权，最高院再审被驳回
新法快递
商务部办公厅关于外商投资互联网、自动售货机方式销售项目审批管理有关问题的通知
商务部办公厅于2010年8月19日发布了《关于外商投资互联网、自动售货机方式销售项目审批管理有关问题的通知》。
该通知根据国务院相关政策文件中关于简化和减少外资审批的要求，就外商投资网络销售和自动售货机销售项目的审批和管理问题进行了明确。
关于互联网销售，该通知明确规定，互联网销售是企业销售行为在互联网上的延伸，经依法批准、注册登记的外商投资生产性企业、商业企业可以直接从事网上销售业务。对于专门从事网上销售的外商投资企业，其设立由省级商务部门根据《外商投资商业领域管理办法》及其他相关的法律法规进行严格审批。在电信业务资质方面，该通知规定，外商投资企业利用企业自身网络平台为其他交易方提供网络服务的，应办理增值电信业务经营许可证；企业利用自身网络平台直接从事商品销售的，应向电信管理部门备案。此外，该通知还就外商投资企业从事网络销售的相关经营规范作出了规定。
关于自动售货机销售，该通知规定，申请设立以自动售货机销售方式销售商品的外商投资商业企业，或已设立企业增加自动售货机销售方式销售业务的，由省级商务主管部门根据《外商投资商业领域管理办法》及卫生、食品药品监督管理等相关法律法规进行严格审批。此外，该通知亦就自动售货机方式销售企业的相关经营规范作出了规定。
含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准
国家工商行政管理总局商标局于2010年7月28日发布了《含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》。
该文件规定对含有与我国国家名称相同或者近似文字的商标申请应当依照《商标法》相关规定进行审查。
对含有与我国国家名称相同或者近似文字的商标申请，该文件规定申请人及申请商标同时具备以下四个条件的，可予以初步审定：
一、申请人主体资格应当是经国务院或其授权的机关批准设立的。申请人名称应经名称登记管理机关依法登记。
二、申请商标与申请人企业名称或者该名称简称一致，简称是经国务院或其授权的机关批准。
三、申请商标与申请人主体之间具有紧密对应关系。
四、申请商标指定使用的商品或服务范围应与核定的经营范围相一致。
首字为“国”字商标的，该文件规定应当严格按照以下标准审查：
一、对“国+商标指定商品名称”作为商标申请，或者商标中含有“国+商标指定商品名称”的，以其“构成夸大宣传并带有欺骗性”、“缺乏显著特征”和“具有不良影响”为由，予以驳回。
二、对带“国”字头但不是“国+商标指定商品名称”组合的申请商标，应当区别对待。对使用在指定商品上直接表示了商品质量特点或者具有欺骗性，甚至有损公平竞争的市场秩序，或者容易产生政治上不良影响的，应予驳回。
商标代理管理办法
国家工商行政管理总局于2010年7月12日公布了《商标代理管理办法》，自公布之日起施行。
该办法所称商标代理是指商标代理组织接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请及其他有关商标事宜。其中，商标代理组织是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请或者其他商标事宜的法律服务机构。该办法所称商标代理人是指在商标代理组织中执业的工作人员。
该办法规定，申请设立商标代理组织的，申请人应当向工商行政管理部门申请登记，领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》，但律师事务所从事商标代理的，不适用此项规定。
文化部关于贯彻实施《网络游戏管理暂行办法》的通知及文化部办公厅关于下放经营性互联网文化单位行政许可审批工作的通知
文化部于2010年7月29日发布了《关于贯彻实施<网络游戏管理暂行办法>的通知》。
该通知规定，对于从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行和网络游戏虚拟货币交易服务等经营活动的单位，由省级文化行政部门负责实施主体准入，经审核合格的，在取得文化部统一的序列编号后核发《网络文化经营许可证》；对于不需要取得《网络文化经营许可证》从事网络游戏研发生产的单位，要强化内容和授权行为的管理。
在网络游戏内容管理方面，该通知要求加强进口网络游戏内容审查和规范国产网络游戏备案，并对内容审查和备案的具体要求做了规定。在网络游戏经营活动的监管方面，该通知提出了有序推进实名注册制度、明确国产网络游戏联合运营规范、规范网络游戏授权及运营权转移行为、加强网络游戏虚拟货币交易服务管理等各项要求及具体操作规范。
该通知还发布了由文化部制定的《网络游戏服务格式化协议必备条款》，并规定网络游戏运营企业与用户的服务协议应当包含《网络游戏服务格式化协议必备条款》的全部内容，并且不得存在与其相抵触的其他条款。
此外，文化部办公厅于2010年7月30日发布了《关于下放经营性互联网文化单位行政许可审批工作的通知》，自发布之日起执行。
该通知出台的背景是，2010年7月4日国务院发布了《关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》，规定设立经营性互联网文化单位许可的行政审批事项下放至省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门负责。据此，文化部办公厅为各地规范行政审批、做好相关衔接工作而发布了该通知。
该通知要求实施全国统一编码。对设立经营性互联网文化单位的申请，由省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审批，并报文化部统一编码备案。省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门按照文化部的编码制作核发《网络文化经营许可证》。
财政部、国家税务总局、民政部关于公益性捐赠税前扣除有关问题的补充通知
财政部、国家税务总局、民政部于2010年7月21日发布了《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的补充通知》（财税[2010]45号）。
该补充通知出台的背景是，2008年12月31日财政部、国家税务总局、民政部发布了《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》（下称“财税[2008]160号文件”）。据此，三部门就公益性捐赠税前扣除有关问题进一步发布了该补充通知。
该补充通知的规定包括：
- 在财税[2008]160号文件下发之前已经获得公益性捐赠税前扣除资格的公益性社会团体，必须按规定的条件和程序重新提出申请，通过认定后才能获得公益性捐赠税前扣除资格。
- 对获得公益性捐赠税前扣除资格的公益性社会团体，由财政部、国家税务总局和民政部以及省、自治区、直辖市、计划单列市财政、税务和民政部门每年分别联合公布名单。名单应当包括当年继续获得公益性捐赠税前扣除资格和新获得公益性捐赠税前扣除资格的公益性社会团体。企业或个人在名单所属年度内向名单内的公益性社会团体进行的公益性捐赠支出，可按规定进行税前扣除。
- 2008年1月1日以后成立的基金会，在首次获得公益性捐赠税前扣除资格后，原始基金的捐赠人在基金会首次获得公益性捐赠税前扣除资格的当年进行所得税汇算清缴时，可按规定进行税前扣除。
企业重组业务企业所得税管理办法
国家税务总局于2010年7月26日发布了《企业重组业务企业所得税管理办法》，自2010年1月1日起施行。
该办法出台的背景是，2009年4月30日财务部、国家税务总局发布了《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号，下称“《通知》”），对企业重组的一般性和特殊性税务处理进行了规定。据此，国家税务总局发布了相应的管理办法，就该等税务处理规定作出了进一步的解释和说明，并规定了所需报送的文件种类、内容要求等操作性细则。
在总则部分，该办法规定同一重组业务的当事各方应采取一致税务处理原则，即统一按一般性或特殊性税务处理。该办法还明确了《通知》第二条所称控股企业，是指由本企业直接持有股份的企业。（附《通知》相关条文：二、本通知所称股权支付，是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式；……）
在一般性税务处理方面，该办法就各重组事项所需准备的文件种类、内容及要求作出了规定。对于税收优惠承继事宜，该办法明确，企业合并或分立，合并各方企业或分立企业涉及享受《中华人民共和国企业所得税法》第五十七条规定中就企业整体（即全部生产经营所得）享受的税收优惠过渡政策尚未期满的，仅就存续企业未享受完的税收优惠，按照《通知》第九条的规定执行；注销的被合并或被分立企业未享受完的税收优惠，不再由存续企业承继；合并或分立而新设的企业不得再承继或重新享受上述优惠。
在特殊性税务处理方面，该办法亦就各重组事项所需准备的文件种类、内容及要求作出了规定，并对《通知》的部分内容作了进一步明确，其中包括：
- 《通知》第五条第（五）项规定的原主要股东，是指原持有转让企业或被收购企业20%以上股权的股东。（附《通知》相关条文：五、企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：……（五）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。）
- 《通知》第六条第（四）项规定的同一控制，是指参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制，且该控制并非暂时性的。在企业合并前，参与合并各方受最终控制方的控制在12个月以上，企业合并后所形成的主体在最终控制方的控制时间也应达到连续12个月。（附《通知》相关条文：六、企业重组符合本通知第五条规定条件的，交易各方对其交易中的股权支付部分，可以按以下规定进行特殊性税务处理：……（四）企业合并，企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，以及同一控制下且不需要支付对价的企业合并，可以选择按以下规定处理：……）
该办法还就特殊性税务处理方面的税收优惠承继、重组业务不再符合特殊性税务处理条件时如何处理、12个月内跨年度分步交易等事宜规定了相应的操作性细则。
国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知
国家外汇管理局于2010年7月30日发布了《关于境内机构对外担保管理问题的通知》，自发布之日起施行。
该通知所称对外担保，是指境内机构（担保人）根据相关法律规定，以保证、抵押或者质押等形式，向境外机构（担保受益人）承诺，当债务人（境内外机构）未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务或者由受益人依照相关法律规定，将抵押物、质物折价拍卖、变卖的价款优先受偿的行为。此外，境内机构对外提供担保，如被担保人为境外机构、而担保受益人为境内机构，视同对外担保管理，适用该通知规定。
国家外汇管理局对境内银行提供融资性对外担保实行余额管理；对非银行金融机构和企业（包括外商独资企业）提供对外担保以逐笔核准为主，具备一定条件的可以向外汇局申请核定余额指标。在核定的指标范围内，境内非银行金融机构和企业提供对外担保实行余额管理，无需向外汇局逐笔申请核准。担保人为企业时，其净资产与总资产的比例原则上不低于15％，外汇局为企业核定的余额指标或逐笔核准的对外担保余额不得超过其净资产的50％。
非银行金融机构和企业提供对外担保，被担保人应当符合以下条件（但境内房地产开发商为非居民房屋按揭贷款向境内银行提供的回购担保不受此项规定的限制）：
- 担保人为非银行金融机构时，被担保人须为境内法人或者境内机构在境外设立、持股或间接持股的机构。担保人为企业时，被担保人须为担保人在境内外设立、持股或间接持股的企业。
- 被担保人净资产数额应当为正值。
- 被担保人最近三年内至少有一年实现盈利。如被担保人从事资源开发类等长期项目的，则最近五年内至少有一年实现盈利。被担保人成立后不满三年（一般企业）或五年（资源开发类企业）的，无盈利强制性要求。
实行余额管理的非银行金融机构和企业如提供属于下列情形的对外担保，须逐笔报外汇局核准：
- 拟提供的对外担保，在指标规模、净资产数额以及盈利条件等方面不符合该通知及相关规定的，应经所在地外汇分局逐笔报国家外汇管理局核准。
- 担保标的为融资性合同项下的债务偿还义务，被担保人融资目的用于收购境外企业（目标公司）的股权；或者被担保人为境外企业（目标公司）股权转让合同项下的股权受让方（付款方），担保标的为股权转让合同项下股权转让款支付义务的，应报担保人所在地外汇分局核准，且担保人应提供国家境外投资主管部门对相关企业（被担保人或其关联企业）在境外参与项目投资或收购的批准文件。
该通知放宽了对外担保的一些限制性条件，其中包括：
- 境内机构提供对外担保，如被担保人为在境内、外设立的合资企业，其提供对外担保不受境内、外机构股权投资比例的限制。
- 对外担保项下债务金额不受担保人外汇收入规模的限制。
在履约方面，非银行金融机构和企业发生对外担保履约，须向所在地外汇局逐笔申请核准，其办理对外担保履约时可以购汇。
此外，担保人为自身合法对外债务或其他对外付款义务提供对外抵押、质押等，不受对外担保相关资格条件的限制，不需要纳入指标管理或向外汇局申请逐笔核准，但应到所在地外汇局办理对外担保定期备案或逐笔登记。若发生对外担保履约，非银行金融机构和企业应向外汇局申请逐笔核准。
最高人民法院关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知
最高人民法院于2010年7月1日发布了《关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》。
该通知规定，2005年1月1日之后金融资产管理公司利用外资处置不良债权，向外国投资者出售或转让不良资产，外国投资者受让债权之后向人民法院提起诉讼，要求债务人及担保人直接向其承担责任的案件，由于债权人变更为外国投资者，使得不良资产中含有的原国内性质的担保具有了对外担保的性质，该类担保有其自身的特性，国家有关主管部门对该类担保的审查采取较为宽松的政策。如果当事人提供证据证明依照《国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》（汇发[2004]119号）第六条规定，金融资产管理公司通知了原债权债务合同的担保人，外国投资者或其代理人在办理不良资产转让备案登记时提交的材料中注明了担保的具体情况，并经国家外汇管理局分局、管理部审核后办理不良资产备案登记的，人民法院不应以转让未经担保人同意或者未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。
外国投资者或其代理人办理不良资产转让备案登记时，向国家外汇管理局分局、管理部提交的材料中应逐笔列明担保的情况，未列明的，视为担保未予登记。当事人在一审法庭辩论终结前向国家外汇管理局分局、管理部补交了注明担保具体情况的不良资产备案资料的，人民法院不应以未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。
对于因2005年1月1日之前金融资产管理公司利用外资处置不良债权而产生的纠纷案件，如果当事人能够提供证据证明依照当时的规定办理了相关批准、登记手续的，人民法院不应以未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。
最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）
最高人民法院于2010年8月5日发布了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》，自2010年8月16日起施行。
该规定就外商投资企业在设立、变更等过程中产生的纠纷如何处理作出了比较详细的司法解释，内容涉及企业设立、出资、股权转让、股权质押、股权代持等方面。
对于外商投资企业设立、变更等过程中相关合同的效力，根据该规定：
- 当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，如因未经批准，人民法院应当认定该合同未生效，但不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。
- 对于当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议，如对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。
在出资方面，根据该规定，外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件，标的物已交付外商投资企业实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持；外商投资企业或其股东举证证明该方当事人因迟延办理权属变更登记给外商投资企业造成损失并请求赔偿的，人民法院应予支持。
在股权转让方面，该规定作了较大篇幅的解释，内容涉及八个条款，占该规定总条款数的三分之一。相关内容包括：
- 外商投资企业股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的，对转让方关于支付转让款的诉讼请求，人民法院应予支持。
- 外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：（一）有证据证明其他股东已经同意；（二）转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。
- 外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。
在股权质押方面，根据该规定，外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效。未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。当事人仅以股权质押合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效的，人民法院不予支持。股权质押合同依照物权法的相关规定办理了出质登记的，股权质权自登记时设立。
该规定亦就股权代持作了较为详细的解释，共涉及七个条款，约占该规定总条款数的三分之一。相关内容包括：
- 当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。
- 合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。
- 实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定，直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持。
该规定施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用该规定；该规定施行前已经终审的案件，人民法院进行再审时，不适用该规定。
最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定
最高人民法院于2010年7月1日发布了《关于限制被执行人高消费的若干规定》，自2010年10月1日起施行。
根据该规定，被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以限制其高消费。
被执行人为自然人的，被限制高消费后，不得有以下以其财产支付费用的行为：
（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；
（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；
（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；
（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；
（五）购买非经营必需车辆；
（六）旅游、度假；
（七）子女就读高收费私立学校；
（八）支付高额保费购买保险理财产品；
（九）其他非生活和工作必需的高消费行为。
被执行人为单位的，被限制高消费后，禁止被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员以单位财产实施上述行为。
被限制高消费的被执行人因生活或者经营必需而进行该规定禁止的消费活动的，应当向人民法院提出申请，获批准后方可进行。
上交所和深交所发布多个上市公司规范指引
上海证券交易所和深圳证券交易所于2010年7月底分别发布了《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》、《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》和《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》，对上市公司的组织和行为、公司治理等方面作出了规范和指引。
浦东新区人民政府关于延长《上海市浦东新区设立外商投资股权投资管理企业试行办法》有效期的通知
上海市浦东新区人民政府于2010年7月28日发布了《关于延长<上海市浦东新区设立外商投资股权投资管理企业试行办法>有效期的通知》。
该通知出台的背景是，2009年6月上海市浦东新区政府颁布了《上海市浦东新区设立外商投资股权投资管理企业试行办法》（浦府综改[2009]2号，下称“《试行办法》”），有效期至2010年6月30日�！妒孕邪旆ā肪屯夤�投资者在上海市浦东新区设立外商投资股权投资管理企业的条件、管理规范、办理程序等事宜作出了规定。为进一步扩大试点效应，继续推动上海国际金融中心核心功能区的建设，上海市浦东新区人民政府发布了相应通知，将《试行办法》的有效期延长一年（实施至2011年6月30日止），《试行办法》的具体内容并未发生变动。
律师实务
中国反垄断法二周年记
中国的《反垄断法》自2008年8月1日正式实施以来，至今年8月正好二周年。二年来，中国的反垄断法有了哪些发展呢？本文将就配套立法和法律的实施作简要介绍。
一、配套立法方面
自《反垄断法》正式通过以来，相继公布并实施的配套规定包括：
1、《关于国务院反垄断委员会主要职责和组成人员的通知》，2008年7月28日由国务院办公厅发布；
2、《关于相关市场界定的指南》，2009年5月24日由国务院反垄断委员会发布；
3、《关于经营者集中申报标准的规定》，2008年8月3日由国务院公布，自公布之日起施行；
4、《经营者集中审查办法》，2009年11月24日由商务部发布，自2010年1月1日起施行；
5、《经营者集中申报办法》，2009年11月21日由商务部发布，自2010年1月1日起施行；
6、《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》，2010年7月5日由商务部公布，自公布之日起施行；
7、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》，2009年5月26由国家工商总局发布，自2009年7月1日起施行；
8、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，2009年5月26由国家工商总局发布，自2009年7月1日起施行；
9、《关于加强价格行政执法制止价格垄断的通知》，2008年3月18日由国家发改委发布。
同时，国家工商行政管理总局还制定了以下规定之草案，并已于2010年5月25日正式向公众征求意见：《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定（征求意见稿）》和《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》。
二、法律的实施方面
1、经营者集中
2010年8月12日，商务部召开了反垄断工作情况专题新闻发布会。反垄断局局长尚明在该发布会上表示，截至2010年6月底，商务部共立案受理140多件经营者集中审查案件，其中90%的案件已经审结。在已经审结的案件中，比较知名的包括可口可乐并购汇源果汁的案例，英博集团公司（INBEV N.V./S.A.）收购AB公司（ANHEUSER-BUSCH COMPANIES INC.）的案例，前者也是目前仅有的一件未通过商务部反垄断审查的案件。另外，值得注意的，很多案件的并购主体均为境外公司，只是其业务涉及中国市场，如：美国辉瑞公司收购美国惠氏公司案。
2、垄断协议
2010年3月，国家发改委对1月份广西南宁和柳州共33家企业串通对米粉涨价进行处罚，其中对牵头的3家处以最高10万元�？�,轻微的18家处以3万-8万元罚款，对于提供线索的12家予以警告免于处罚。据称这是反垄断法实施以来国家发改委查处的价格垄断第一案。
除了上述案例外，还鲜见国家工商行政管理总局及其省级主管机关公开对经营者垄断协议进行处罚的报道。
3、滥用市场支配地位
根据《反垄断法》规定，对于滥用市场支配地位的行政处罚权在于国家工商行政管理总局及省一级的地方工商行政机关。但是，除了上述提及公开征求意见的规定草稿外，也未见相关反垄断执法机关就经营者滥用市场地位进行调查和处罚的公开报道。
4、司法层面
各地均有一些报道涉及反垄断法适用的案例，比较典型的有：2009年10月20日北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司等垄断纠纷案，2009年12月24日李方平诉中国网通（集团）有限公司北京分公司垄断纠纷案。二者审理结果均为：驳回原告诉讼请求。但前者的审理涉及法院对市场支配地位以及滥用市场支配地位的认定，对之后的案件应该有一定参考价值。
综上，在配套立法方面，反垄断法中有关“经营者集中”审查方面的立法已较全面。而针对垄断协议、滥用市场支配地位方面的配套立法仍明显不足。在法律的实施方面，相对应的，在经营者集中的申报和审查方面，已经有相当多的实施案例，而在其他反垄断领域的行政执法和司法方面，案例仍非常有限，足见法律实施机关对此的谨慎。 （作者联系方式： baileyxu@hllawyers.com）
企业境外所得税收抵免制度解读（一）
背景
随着中国企业“走出去”的步伐逐步加大，就中国企业在境外所取得的收入如何进行税收征管也愈发显得重要。同时，由于企业境外所得收入通�；嵘婕安煌液颓虻乃笆展芟剑蚨绾渭岢忠环矫娑�企业境外所得进行规范的税收管理，另一方面防止重复征税，避免加重中国企业的税收负担，就成为相关部门必须慎重考虑和特别关注的问题。
在此背景下，企业所得税法及其实施条例对于中国企业境外所得计征及抵免，通过专章条款予以专门确认。此后，为进一步明确和完善境外所得税抵免制度，财政部和国家税务总局先后于2009年12月25日、2010年7月2日发布了《关于企业境外所得税收抵免有关问题的通知》（以下简称“通知”）及《企业境外所得税收抵免操作指南》（以下简称“操作指南”）。
基于此，笔者根据相关法律法规，对境外所得税抵免制度作初步梳理，以帮助中国企业在实践中更好地加以面对境外所得税抵免制度。
一、适用境外企业所得税抵免制度的企业范围
关于适用境外企业所得税抵免制度的企业范围，《企业所得税法》规定，企业取得的下列所得已在境外缴纳的所得税税额，可以从其当期应纳税额中抵免（直接抵免）：
（一）居民企业来源于中国境外的应税所得；
（二）非居民企业在中国境内设立机构、场所，取得发生在中国境外但与该机构、场所有实际联系的应税所得。
同时《企业所得税法还规定，居民企业从其直接或者间接控制的外国企业分得的来源于中国境外的股息、红利等权益性投资收益，外国企业在境外实际缴纳的所得税税额中属于该项所得负担的部分，可以作为该居民企业的可抵免境外所得税税额（间接抵免）。
《操作指南》第1条进一步明确，居民企业包括按境外法律设立但实际管理机构在中国，被判定为中国税收居民的企业。
而国家税务总局于2009年4月22日发布《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发[2009]82号）中规定，由中国境内的企业或企业集团作为主要控股投资者，在境外依据外国（地区）法律注册成立的企业符合“国税发[2009]82号”文中规定的相关条件，即被认定为其为实际管理机构在中国境内的居民企业。则按照操作指南的规定，该类企业也应当适用境外所得税抵免制度。
需要注意的是，“国税发[2009]82号”文针对的是“中国境内的企业或企业集团” 在境外依据外国（地区）法律注册成立的企业，而对于为上市目的而由自然人设立的离岸公司是否适用同样的判断标准尚不明确。同时，税务总局也没有制定出对非境内注册居民企业的具体的税收征管措施。因此，对于由境内自然人在境外依据外国（地区）法律注册成立的企业是否能适用境外所得税抵免制度，暂时并不明确。
二、关于境外应纳税所得额的确认
1）境外应纳税所得额的范围
《通知》规定，企业应就其按照《企业所得税法实施条例》（以下简称“实施条例”）第七条规定确定的中国境外所得（境外税前所得），计算境外应纳税所得额。
根据《实施条例》的规定，境外应纳税所得额涵盖以下范围：
（一）销售货物所得，按照交易活动发生地确定；
（二）提供劳务所得，按照劳务发生地确定；
（三）转让财产所得，不动产转让所得按照不动产所在地确定，动产转让所得按照转让动产的企业或者机构、场所所在地确定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定；
（四）股息、红利等权益性投资所得，按照分配所得的企业所在地确定；
（五）利息所得、租金所得、特许权使用费所得，按照负担、支付所得的企业或者机构、场所所在地确定，或者按照负担、支付所得的个人的住所地确定；
（六）其他所得，由国务院财政、税务主管部门确定。
2）境外应纳税所得额的确认原则
《通知》规定，对于境外所得应按照“分国不分项”的原则予以确认，即只要来源于同一国家（地区），境外所得的数额应该是不分收入项目（性质）的各项收入总和。
3）税前所得的还原及费用扣除
《操作指南》规定，对于根据上述实施条例所确定的境外所得收入，应当将其还原计算后的境外税前所得。其后，再就计算企业应纳税所得总额时已按税法规定扣除的有关成本费用中与境外所得有关的部分进行对应调整扣除后，计算为境外应纳税所得额。
4）共同支出的合理确认
并且《通知》还确认，对于企业为取得境外所得而在境外发生的共同支出，与取得境外应税所得有关的、合理的部分，同样也应当应按照“分国不分项”的原则，分国家（地区）以合理比例进行分摊后扣除�！恫僮髦改稀方徊矫魅�，共同支出，是指与取得境外所得有关但未直接计入境外所得应纳税所得额的成本费用支出，通常包括未直接计入境外所得的营业费用、管理费用和财务费用等支出。企业可按资产、收入、员工工资等比例或其综合进行划分，也可按照其他合理比例予以确定，并在分摊比例确定后应报送主管税务机关备案。（未完待续） （作者联系方式： jasonxia@hllawyers.com）
京版、沪版外资PE管理办法之比较
上海市浦东新区人民政府于2009 年6 月2 日发布了《上海市浦东新区设立外商投资股权投资管理企业试行办法》（“沪版《试行办法》”），为境外的私募股权投资及风险投资等股权投资资本在浦东新区登记设立股权投资管理公司提供了指引。该《试行办法》的有效期至2010年6月30日。2010年7月28日，上海市浦东新区人民政府发布通知，将沪版《试行办法》的有效期延长一年（实施至2011年6月30日止），沪版《试行办法》的具体内容并未发生变动。
2009年12月22日，北京市金融工作局、北京市商务委员会、北京市工商行政管理局以及北京市发展和改革委员会四单位联合发布了《在京设立外商投资股权投资基金管理企业暂行办法》（“京版《暂行办法》”）。根据《暂行办法》，外国公司、企业和其他经济组织或者自然人可以同中国的公司、企业、其他经济组织以中外合资形式依法设立股权投资基金管理企业，也可以外商独资形式依法设立股权投资基金管理企业�！对菪邪旆ā芬灾泄卮骞易灾鞔葱率痉肚缘�，自2010年1月1日起实施，试行期3年�！对菪邪旆ā诽畈沽吮本┰谕庾蔖E政策上的空白，外资PE在北京的发展将有法可依。在吸引外资PE方面，北京已经与上海站在同一起跑线上。
京、沪陆续出台外商投资股权投资管理企业管理办法，有关部门已经明确了积极引进外资PE的态度。先后出台的沪版规定与京版规定，总体上来说大同小异，上海和北京的政策基本一致。但是在企业形式、资金支持以及注册条件等方面，两地的规定存在差异。
第一，企业形式。
沪版《试行办法》第三条规定：“外商投资股权投资管理企业应当以有限责任公司形式设立�！彼淙辉市鞵E管理公司采用合伙制的政策在津沪京三地都已经先行先试，但仅限于国内资金，对于在内地设立外资PE合伙企业，国家迟迟未出台法规政策，直到12月初《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》公布，才为设立合伙制的外资PE管理企业打开一条活口。2010年1月29日，国家工商总局公布了《外商投资合伙企业登记管理规定》（工商总局令第47号），并于3月1日正式实施。由于沪版《试行办法》没有明确规定允许外资PE管理企业采用合伙制，因此需要适用一系列的配套措施，同时协调各相关部门。在《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》公布后，上海市金融办加紧推进上海市外商投资股权投资企业试点工作，结合前期工作基础，积极组织并指导各外资PE基金和基金管理企业申请设立合伙制企业。直至今日，合伙制外资PE和外资PE管理企业已在沪成立。
而北京的《暂行办法》比上海的《试行办法》出台晚了半年之久，却赶上了国务院12月初公布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》，由此在外资设立合伙制企业方面有了更多的发挥空间。北京的《暂行办法》第九条明确规定：“在国家政策允许的情况下，可在北京市设立合伙或者其他非公司制形式的外商投资的股权投资基金管理企业。”
第二，资金支持。
北京的《暂行办法》第八条规定：“符合国家及本市产业政策、具有行业公认的优秀管理团队、符合北京市股权投资发展基金支持方向的外商投资的股权投资基金管理企业，可由北京股权投资发展基金给予资金支持�！弊式鹄丛炊酝庾嗜嗣癖一鹗且桓瞿烟�，尤其是在机构有限合伙人匮乏的市场条件下，北京股权投资发展基金的资金支持无疑成为一个利好因素。
第三，企业名称表述。
沪版《试行办法》第四条规定：“外商投资股权投资管理企业名称中的行业名可表述为股权投资管理…”，而京版《暂行办法》第四条规定，“允许公司名称中使用基金管理字样”。
第四，注册条件和经营范围。
对于外资股权投资管理企业的注册资本和经营范围等方面，上海和北京的政策基本一致。
沪版《试行办法》第三条规定“外商投资股权投资管理企业应当以有限责任公司形式设立。注册资本不应低于200万美元，注册资本应当在营业执照签发之日起3个月内到位20%以上，余额在2年内全部到位。”
京版《暂行办法》规定，“外国公司、企业和其他经济组织或者自然人可以同中国的公司、企业、其他经济组织以中外合资形式依法设立股权投资基金管理企业，也可以外商独资形式依法设立股权投资基金管理企业。”且“注册资本应不低于200万美元，投资者应按照国家相关法律法规缴纳注册资本�！�
两地对注册资本的要求一致，有利于地区招商引资的公平竞争。
在经营范围方面，两地都规定为“接受其他股权投资基金委托，从事非证券类的股权投资管理、咨询”，不得从事其他经营活动。
在注册条件方面，上海和北京两地较大的差异体现在对管理企业及其高管人员的要求上：
京版的《暂行办法》对管理企业及其高管人员提出了更加严格的 “信用”要求，这是上海的《试行办法》所没有的。《暂行办法》第四条规定，外商投资的股权投资基金管理企业应有两名以上具备两年以上股权投资基金管理运作经验或相关业务经验的高管人员，并且“在最近5年内没有违规记录或尚在处理的经济纠纷诉讼案件，且个人信用记录良好�！备吖苋嗽钡娜沃疤跫τ杀本┦泄扇�投资基金业行业自律组织证明。 同样，对已有外商投资企业变更为外资PE管理企业也提出了严格的信用要求。京版《暂行办法》第五条明确表示，“近5年应无违法违规记录或者尚在处理的经济纠纷案件。”
而上海浦东的《试行办法》对高管人员仅提出两点要求，“两年以上从事股权投资或股权投资管理业务的经历和有两年以上高级管理职务任职经历�！�
目前，已经有多家境外机构在上海浦东新区设立股权投资管理企业，其中包括香港第一东方投资集团、美国德丰杰投资、美国普凯基金、香港中启东以及美国黑石集团等国际PE巨头。
北京的《暂行办法》出台后，效果亦十分显著。日前，全球资产管理公司凯雷在京宣布北京凯雷人民币基金完成首次交割，可即时进行投资。这只最终目标规模为50亿元的人民币投资基金目前已从多渠道获得逾24亿元的资本承诺，很快将把资金投向北京及中国各地的大型增长企业。而另一家来自美国的卡贝基金也与北京市金融局正式签下合作谅解备忘录，在京设立50亿元的股权投资基金。数据统计显示，今年第一季度PE的36起投资案例中有12起“落户”北京，占已披露总投资案例数的33.3%，位居首位。 （作者联系方式： zoeyyu@hllawyers.com）
哈尔滨台北1+1状告上海1+1商标侵权，最高院再审被驳回
【案情简介】
哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司（下称“哈尔滨市台北1+1公司”）于1999年5月10日在第42类服务项目快餐馆、饭店、餐厅、自助餐馆上申请注册了第1442995号商标，该商标左半边由上下排列的图形组成，右半边由上下排列的“1+1”及“YIJIAYI”组成。当时该注册商标专用权期限为2000年9月7日至2010年9月6日。
自然人林坤勇于1998年6月22日在第42类餐馆、饭店、快餐馆等服务上申请注册了第1332426号“伊加伊”商标，当时该注册商标专用权期限为1999年11月7日至2009年11月6日。2000年9月18日，林坤勇又在第35类饭店管理等服务上申请注册了第1739392号“1+1”商标，该注册商标专用权期限为2002年3月28日至2012年3月27日。
吴洁蓉是上海市闵行区莘庄奇美餐厅（下称“奇美餐厅”）的经营者。林坤勇许可奇美餐厅在店招、餐台、餐具、桌布、店内外装潢等服务上使用第1332426号商标和第1739392号商标，期限为5年。奇美餐厅招牌上存在“伊加伊”、“1+1”字样。
哈尔滨市台北1+1公司认为，第1739392号商标是申请注册在第35类商业管理上的商标，奇美餐厅将其使用在招牌中是违法行为，并侵犯了哈尔滨市台北1+1公司所拥有的第1442995号商标之专用权。2005年5月20日，哈尔滨市台北1+1公司将奇美餐厅的经营者吴洁蓉告上法庭。
【法院认定】
上海市第一中级人民法院一审认为：吴洁蓉在奇美餐厅店招上使用的“1＋1”字样与哈尔滨市台北1＋1公司注册的第1442995号商标存在很大差别。另一方面，无论是从第1442995号商标的组成元素，还是从哈尔滨市台北1＋1公司在其部分店面上实际使用商标的情况来看，“1＋1”并不是第1442995号商标的主要部分。因此第1442995号商标与奇美餐厅在店招上使用的“1＋1”字样不构成近似，不会造成混淆和误认，吴洁蓉不侵犯哈尔滨市台北1＋1公司商标权。哈尔滨市台北1＋1公司认为奇美餐厅店招上使用“1＋1”字样侵犯其企业名称权构成不正当竞争的主张，缺乏事实与法律依据，同样不予支持。故判决驳回哈尔滨市台北1＋1公司的诉讼请求。
上海市高级人民法院二审认为：哈尔滨市台北1＋1公司的商标由拼音、数字、图形等四部分元素组成，“1＋1”只是其中一个部分，并非主要部分。吴洁蓉在其店招上使用的“1＋1”标识在整体上与哈尔滨市台北1＋1公司的商标不近似，不会造成相关公众的混淆和误认，不构成对哈尔滨市台北1＋1公司商标权的侵犯。哈尔滨市台北1＋1公司未提供充分的证据证明其企业名称中的“1＋1”部分已为相关公众所熟知，导致消费者容易对吴洁蓉提供的服务与其产生混淆误认，也没有证据证明吴洁蓉具有主观恶意，违背诚实信用原则和公认的商业道德，故关于不正当竞争的上诉理由亦不予支持。判决维持一审判决。
经哈尔滨市台北1＋1公司申请，最高人民法院再审认为，原审法院认定奇美餐厅店招上使用的“1＋1”标识与哈尔滨市台北1＋1公司的注册商标不构成近似并无不当。至于案外人林坤勇是否超出核定使用范围许可使用其在第35类上的注册商标，与吴洁蓉是否侵犯哈尔滨市台北1＋1公司的商标权之间没有必然联系，原审法院亦并未以吴洁蓉系使用其被许可使用的注册商标为由认定其行为不构成侵犯商标权，故该事实与本案无关。关于吴洁蓉在奇美餐厅店招上使用“1＋1”是否构成擅自使用哈尔滨市台北1＋1公司企业名称的不正当竞争行为问题，由于哈尔滨市台北1＋1公司并未举证证明其企业名称中的“1＋1”部分在上海地区已具有了一定的知名度、为相关公众所知悉，吴洁蓉的使用行为有可能导致市场混淆，故吴洁蓉的使用不构成不正当竞争行为。2010年8月12日，最高人民法院最终裁定驳回哈尔滨市台北1＋1公司的再审申请。
【简评】
商标注册权人对组合商标享有专用权并不必然推导出其对该商标中的任何一个组成元素均享有专用权。哈尔滨市台北1+1公司虽然对第1442995号商标享有专用权，但由于其中的“1+1”字样并非该商标的主要部分，故哈尔滨市台北1+1公司对这一组成部分并不单独享有商标专用权。这一观点已经本案一审法院、二审法院、直至最高人民法院确认。另外，商号及商誉具有地域属性，哈尔滨市台北1+1公司与奇美餐厅分处哈尔滨与上海，地理距离较远，亦未有证据证明前者的知名度已经到达上海地区，故不能认为奇美餐厅在招牌中使用“1+1”字样将导致消费者对服务来源产生误认和混淆，一审法院、二审法院、直至最高人民法院均认定奇美餐厅不构成不正当竞争。 | 
