《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 事 务 所 动 态
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本所合伙人在“2010年第三届中国药品安全与公共政策峰会” 发表演讲
★ 新 法 快 递
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最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定
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最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）
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关于企业取得财产转让等所得企业所得税处理问题的公告
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关于修改〈中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法〉的决定（二）
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深圳证券交易所关于进一步规范创业板上市公司董事、监事和高级管理人员买卖本公司股票行为的通知
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★ 律 师 实 务
★ 分 所 专 栏
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《重庆农村土地交易所管理暂行办法》之“地票”制度简介
事务所动态
本所律师成功代理无锡第一例法院强制清算案件
新加坡某公司与无锡某公司成立合资公司后不久就因为经营理念等方面的原因产生严重的矛盾，本所律师代表该新加坡公司处理相关合资纠纷。但是，无锡公司在挪用了合资公司资金后采取完全不配合的态度，而且双方在合资之前为提前开展相关业务，曾委托无锡公司的相关自然人先行成立内资公司，致使双方的纠纷更加复杂。经过反复交涉，双方均认为无法继续合作下去，为此双方同意清算并解散合资公司。然而，尽管已经作出解散公司的决议，无锡公司却仍然拒绝配合，致使清算无法进行，新加坡公司只好委托本所律师向无锡中级法院申请清算该合资公司，无锡中级法院依法受理了该申请，启动了无锡地区第一例法院强制清算程序。
无锡中级法院立案后，依法指定了清算组，对该合资公司实施资产、债权债务清理等清算工作，本所律师积极参与其中，就资产、债权债务的确认与处理等事项与清算组和法院进行沟通。日前，无锡中级法院作出终结强制清算程序的裁定，清算工作顺利结束。
本所合伙人杨春宝高级律师、程强律师、栾其文律师等组成的法律服务团队提供了该项服务。
本所合伙人在“2010年第三届中国药品安全与公共政策峰会”发表演讲
本所合伙人高晓勤律师于2010年11月18日在上海召开的“2010年第三届中国药品安全与公共政策峰会”上发表了题为“中国药品广告中的安全考量和法律问题”的演讲。
新法快递
社会保险法
全国人民代表大会常务委员会于2010年10月28日发布了《社会保险法》，于2011年7月1日起施行。
根据《社会保险法》，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。
职工应当参加基本养老、医疗保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老和医疗保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老和医疗保险，由个人缴纳基本养老和医疗保险费。
在养老保险方面，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。此外，还确立了新型农村社会养老保险制度。
在医疗保险方面，城镇居民基本医疗保险实行个人缴费和政府补贴相结合。享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭六十周岁以上的老年人和未成年人等所需个人缴费部分，由政府给予补贴。符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付�；疽搅票Ｏ栈鹣刃兄Ц逗螅腥ㄏ虻谌俗烦�。
在工伤保险方面，规定职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。因工伤发生的治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、安装配置伤残辅助器具所需费用等，按照国家规定从工伤保险基金中支付；治疗工伤期间的工资福利、五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴、终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金由用人单位支付。
在失业保险方面，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。
在生育保险方面，职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。
外国人在中国境内就业的，参照社会保险法规定参加社会保险，但并未明确强制参加还是基于自愿原则参加社会保险。（关于此主题的详细介绍请阅本期简报的律师实务部分。）
（全文）
中华人民共和国涉外民事关系法律适用法
全国人民代表大会常务委员会于2010年10月28日发布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），于2011年4月1日起施行。
《法律适用法》主要对民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债券、知识产权等各方面的法律适用作了规定。
根据《法律适用法》，有几种情况必须适用中国法律：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律；中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
意思自治原则是首要的原则，规定当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，并且除了传统的合同领域外，在委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任和知识产权侵权责任准据法的选择、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用等领域，均准许当事人协议选择准据法。最密切联系原则是该法中一项重要的原则：本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律；当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
很多条文体现了�；は喽越先跻环降笔氯耍涸诿挥泄餐＞铀氐那樾蜗�，父母子女关系“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于�；と跽呷ㄒ娴�法律”(第25条)；消费者合同，适用消费者经常居所地法律；劳动合同，适用劳动者工作地法律；产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；等等。 （全文）
合同违法行为监督处理办法
国家工商行政管理总局于2010年10月13日发布了《合同违法行为监督处理办法》（以下简称《办法》），于2010年11月13日起施行。
合同违法行为，是指自然人、法人、其他组织利用合同，以牟取非法利益为目的，违反法律法规及办法的行为。
当事人不得利用合同实施伪造合同、提供虚假担保、发布或利用虚假信息，诱人订立合同、编造虚假理由中止（终止）合同，骗取财物等十种行为。
经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的相关责任，如免除自己造成消费者人身伤害、因故意或重大过失造成消费者财产损失、因违约依法应承担的责任等；经营者也不得在格式条款中加重消费者下列责任，如违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。并且，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：依法变更或者解除合同的权利；请求支付违约金的权利；请求损害赔偿的权利；解释格式条款的权利；就格式条款争议提起诉讼的权利；消费者依法应当享有的其他权利。 （全文）
最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定
最高人民法院于2010年11月1日发布了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，自发布之日起施行。规定施行前已经终审，本规定施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本规定。
旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。旅游者在自行旅游过程中与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷，参照适用本规定。以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，既可集体以合同一方当事人名义起诉，也可由旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼。因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。
旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任，除非旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务。 旅游经营者、旅游辅助服务者泄露旅游者个人信息或者未经旅游者同意公开其个人信息，旅游者请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。
因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。除非合同另有约定，因飞机、火车、班轮、城际客运班车等公共客运交通工具延误，导致合同不能按照约定履行，旅游者请求旅游经营者退还未实际发生的费用的，人民法院应予支持。
旅游经营者或者旅游辅助服务者为旅游者代管的行李物品损毁、灭失，旅游者请求赔偿损失的，人民法院应予支持，但下列情形除外：
（一）损失是由于旅游者未听从旅游经营者或者旅游辅助服务者的事先声明或者提示，未将现金、有价证券、贵重物品由其随身携带而造成的；
（二）损失是由于不可抗力、意外事件造成的；
（三）损失是由于旅游者的过错造成的；
（四）损失是由于物品的自然属性造成的。 （全文）
最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）
最高人民法院于2010年10月20日发布了《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，于2010年11月3日施行。此前，最高人民法院曾于1994年和2000年分别发布了《关于办理伪造国家货币、贩运伪造的国家货币、走私伪造的货币犯罪具体应用法律的若干问题的解释》和《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释一》）。
仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币，冒充真币的行为，应当认定为刑法第一百七十条规定的“伪造货币”。对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理，改变真币形态、价值的行为，应当认定为刑法第一百七十三条规定的“变造货币”。同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑货币的行为，依照刑法第一百七十条的规定，以伪造货币罪定罪处罚。 （全文）
关于进一步规范境外机构和个人购房的通知
住房和城乡建设部、国家外汇管理局于2010年11月4日发布了《关于进一步规范境外机构和个人购房的通知》（以下简称《通知》）。
《通知》主要明确以下几点：
- 境外个人在境内只能购买一套用于自住的住房。在境内设立分支、代表机构的境外机构只能在注册城市购买办公所需的非住宅房屋。
- 各地房地产主管部门在办理境外机构的商品房预售合同备案和房屋产权登记时，除应当查验《城市商品房预售管理办法》、《房屋登记办法》规定的材料及验证购房人持有房屋情况外，还应当查验有关部门出具的在境内设立分支、代表机构的批准文件和注册证明，以及境外机构所购房屋是实际办公所需的书面承诺。 （全文）
国家外汇管理局关于加强外汇业务管理有关问题的通知
国家外汇管理局于2010年11月9日发布了《关于加强外汇业务管理有关问题的通知》（以下简称《通知》），于发布之日起施行。
根据《通知》，原关于“企业因出口数据传输时滞原因导致可收汇余额暂时不足时，银行可凭企业承诺说明函先行为企业办理待核查账户资金结汇或划转”的规定予以取消，银行需根据企业可收汇余额办理额度内待核查账户资金结汇或划转。将来料加工收汇比例统一由30％调整为20％，对于来料加工贸易项下单笔出口货物报关单实际收汇比例高于20％的，银行应按照现行来料加工超比例收汇相关规定办理。
加强对外商投资企业境外投资者出资的管理：若实际缴款人与外商投资企业的境外投资者不一致，外商投资企业委托会计师事务所向外汇局验资询证时，须提交经公证的相关代为出资证明。
境外上市募集资金如需调回结汇的，需参照外商投资企业外汇资本金结汇的相关外汇管理规定提交相关材料。结汇需符合招股说明书所列用途，对于超募部分或超出招股说明书用途的部分，另需提交与其结汇用途相关的董事会决议。 （全文）
关于企业取得财产转让等所得企业所得税处理问题的公告
国家税务总局于2010年10月29日发布了《关于企业取得财产转让等所得企业所得税处理问题的公告》。公告自发布之日起30日后施行。
企业取得财产（包括各类资产、股权、债权等）转让收入、债务重组收入、接受捐赠收入、无法偿付的应付款收入等，不论是以货币形式、还是非货币形式体现，除另有规定外，均应一次性计入确认收入的年度计算缴纳企业所得税。2008年1月1日至公告施行前，各地就上述收入计算的所得，已分5年平均计入各年度应纳税所得额计算纳税的，在本公告发布后，对尚未计算纳税的应纳税所得额，应一次性作为本年度应纳税所得额计算纳税。 （全文）
中华人民共和国海关进出境运输工具监管办法
海关总署于2010年11月1日发布了《海关进出境运输工具监管办法》，于2011年1月1日起施行（以下简称《监管办法》）。
海关对经营性进出境运输工具的监管适用本《监管办法》，对非经营性进出境运输工具的监管比照本《监管办法》管理。
除经国务院或者国务院授权的机关批准外，进出境运输工具应当通过设立海关的地点进境或者出境，在海关监管场所�？俊⒆靶痘跷�、物品和上下人员。进境运输工具在进境以后向海关申报以前，出境运输工具在办结海关手续以后出境以前，应当按照交通运输主管机关规定的路线行进；交通运输主管机关没有规定的，由海关指定。
进出境运输工具、进出境运输工具负责人和进出境运输工具服务企业应当在经营业务所在地的直属海关或者经直属海关授权的隶属海关备案。
在运输工具进境监管方面，进境运输工具负责人应当在规定时限将运输工具预计抵达境内目的港和预计抵达时间以电子数据形式通知海关；进境运输工具抵达设立海关的地点以前，运输工具负责人应当将进境时间、抵达目的港的时间和�？课恢猛ㄖ９�；进境运输工具抵达监管场所时，监管场所经营人应当通知海关；海关接受进境运输工具申报时，应当审核电子数据和纸质申报单证。海关检查进出境运输工具时，运输工具负责人应当到场，并根据海关的要求开启舱室、房间、车门；有走私嫌疑的，并应当开拆可能藏匿走私货物、物品的部位，搬移货物、物料。在出境监管方面，出境运输工具离开设立海关的地点驶往境外的2小时以前，运输工具负责人应当将驶离时间以电子数据形式通知海关。对临时出境的运输工具，运输工具负责人可以在其驶离设立海关的地点以前将驶离时间通知海关。 （全文）
关于修改〈中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法〉的决定（二）
海关总署于2010年11月1日发布了《关于修改〈中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法〉的决定（二）》，自2010年12月5日起施行。
本次修改主要有以下几点：
- 原规定加工贸易货物不得抵押、质押、留置，现改为未经海关批准，加工贸易货物不得抵押。
- 增加一条：要求加工贸易企业应当将加工贸易货物与非加工贸易货物分开管理。加工贸易货物应当存放在经海关备案的场所，实行专料专放。企业变更加工贸易货物存放场所的，应当经海关批准。
- 若属于规定的四个情形之一的，申请开展外发加工业务的经营企业应当向海关提供相当于外发加工货物应缴税款金额的保证金或者银行保函，这四种情形包括外发加工业务跨关区的，全部工序外发加工的，外发加工后的货物不运回直接出口的，及申请外发加工的货物未涉案，但经营企业或者承揽企业涉嫌走私、违规，已被海关立案调查、侦查且未审结的。 （全文）
深圳证券交易所关于进一步规范创业板上市公司董事、监事和高级管理人员买卖本公司股票行为的通知
深圳证券交易所于2010年11 月4日发布了《关于进一步规范创业板上市公司董事、监事和高级管理人员买卖本公司股票行为的通知》，自发布之日起施行。
上市公司董事,监事和高级管理人员在首次公开发行股票上市之日起六个月内申报离职的，自申报离职之日起十八个月内不得转让其直接持有的本公司股份；在首次公开发行股票上市之日起第七个月至第十二个月之间申报离职的，自申报离职之日起十二个月内不得转让其直接持有的本公司股份。
自上市公司向深圳证券交易所申报董事、监事和高级管理人员离职信息之日起，离职人员所持股份将按本通知规定予以锁定。自离职人员的离职信息申报之日起六个月内，离职人员增持本公司股份也将予以锁定。 （全文）
上海市创业投资引导基金管理暂行办法
上海市人民政府于2010年10月26日批转了《上海市创业投资引导基金管理暂行办法》，自印发之日起施行。
引导基金，是指由市政府设立并按照市场化方式运作的政策性基金。引导基金主要是发挥财政资金的杠杆放大效应，引导民间资金投向上海重点发展的产业领域，特别是战略性新兴产业，并主要投资于处于种子期、成长期等创业早中期的创业企业，促进优质创业资本、项目、技术和人才向上海集聚。
引导基金投资运作可采用参股创业投资企业和跟进投资等方式。根据实际需要，还可采用融资担保等其他方式。具体要求包括：引导基金可参股投资创业投资企业，但不能成为第一大股东；引导基金可跟随创业投资企业投资于创业企业，形成的股权委托共同投资的创业投资企业管理；引导基金按照国家对创业投资企业债权融资有关规定，在适当的时候为符合条件的创业投资企业提供融资担保支持；闲置资金的保值性投资；经引导基金理事会批准的其他业务。
申请引导基金参股扶持的创业投资企业及其管理团队，应当具备以下条件：
（1）新参股设立的创业投资企业管理资金规模原则上不少于２亿元人民币（新参股设立的主要投资于种子期的创业投资企业管理资金规模原则上不少于１亿元人民币），且全部出资在3年内到位，其中首期到位资金不低于认缴出资总额的30%，且所有投资者均以货币形式出资；（2）管理团队具有良好的职业操守和既有投资业绩；（3）获得引导基金扶持设立的创业投资企业在创业投资企业备案管理部门备案并接受监管；（4）重点投资于政府扶持和鼓励的产业领域中的种子期和创业早中期企业，且有侧重的专业投资领域；（5）引导基金参股的创业投资企业优先投资于上海市范围内的企业；（6）管理和投资运作规范，具有严格的投资决策程序和风险控制机制和健全的财务管理制度。
申请跟进投资的企业除满足上述规定外，还须具备其他三个条件。 （全文）
律师实务
从反垄断法的角度看QQ与360之争（一）
腾讯QQ和奇虎360之争，在前段时间成为媒体报道的热点，而其中涉及的法律问题，也为许多专业人士所关注，特别是关于腾讯是否涉嫌垄断的讨论，更让大家对《反垄断法》的实施有了许多期望。我们相信，目前，《反垄断法》的行政执法机关国家工商总局正在做一个“艰难的决定”：是否正式受理国内多家机构和个人控告腾讯违反中国《反垄断法》的申请，并予以正式立案调查？
那么，从《反垄断法》的角度看，哪些法律要点是在分析QQ与360之争时要考虑的呢？
一、腾讯是否具有市场支配地位？
根据2008年8月1日正式实施的中国《反垄断法》第六条规定，“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争�！币虼耍谌隙骋皇谐【呤欠裎シ础斗绰⒍戏ā肥�，首先要考虑的是其是否具有市场支配地位。也就是说，只有首先认定腾讯具有市场支配地位，才可以进一步探讨《反垄断法》实质条款的适用可能性。
《反垄断法》第十七条明确，“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位�！�
众所周知，腾讯公司是一家互联网公司，但其最主要产品是腾讯的IM“即时通讯软件”，即QQ。据报道，QQ有六亿用户，市场份额超过8成。根据《反垄断法》第十九条规定，如果“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”，“可以推定经营者具有市场支配地位”。因此，如果有数据证明QQ的市场份额的确超过80%，或至少超过50%，是否就能够认定其具有市场支配地位呢？
从法律上讲这还不足够。在讨论经营者是否具有市场支配地位时需关注一个非常重要的概念，即“相关市场”。在反垄断法理论和实践中，相关市场是内涵丰富而复杂的概念�！斗绰⒍戏ā返谑踔赋觯氨痉ㄋ葡喙厥谐�，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围�！币虼�，界定相关市场必须要考虑二个方面的问题，一是相关产品市场，二是相关地理市场。在QQ与360之争中，主要要考虑的是相关产品市场的界定。
法理上通常认为，相关产品市场是由能够与某种产品发生竞争关系的同类产品或紧密替代品所组成的市场。同类产品容易认定。而紧密替代品，指处于同一竞争关系中的具有紧密替代性的产品。在反垄断执法实践中，对紧密替代性标准的选取，直接影响到对相关产品市场范围的界定。如在美国杜邦案中，最高法院认定在食品包装中，玻璃纸与其他软包装材料间存在紧密替代性。因此，相关产品市场应为整个软包装材料市场，而非狭窄的玻璃纸市场。而在另外一些德国的案例中，不锈钢餐具、镀银餐具和无商标的廉价餐具都曾被作为独立的相关产品市场，涉案企业在这些狭小的市场中被认定为滥用市场支配地位。
笔者认为，公众所称的QQ超过8成的市场份额普遍是指在即时通讯软件这个市场中，其主要竞争产品不过是MSN，飞信等。因此，“即时通讯软件”这个“市场”应属于反垄断法所称的同类产品市场，但是否存在紧密替代品市场呢？“即时通讯软件”是否可以被认定为反垄断法所指的相关产品市场呢？这是国家工商总局要回答的第一个问题。（待续） （作者联系方式： baileyxu@hllawyers.com）
视频网络服务商的合理注意义务
【案情简介】
马某是戏曲作品《刘墉私访泰安》的著作权人，马某发现国内某知名的视频网站存在《刘墉私访泰安》在线播放视频，马某遂以该视频网站以营利为目的，未经其许可向公众提供录音录像制品、侵犯其信息网络传播权为由，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，要求视频网站赔偿损失及相关维权费用。
该案由上海市浦东新区人民法院一审审理，上海市第一中级人民法院二审审理，于近日做出了终审判决。
【法院认定】
一审法院审理过程中，原、被告的争议焦点主要集中在两点：首先，马某是否享有《刘墉私访泰安》VCD制品的著作权，能否成为本案的原告�！读踯椒锰┌病肥且院幽系胤较非ゾ绫硌菪问降南肪�作品，是传统的民间艺术作品。被告视频网站辨称：根据《著作权法实施条例》第4条的规定，戏剧作品保护的客体仅仅是剧本，而原告提交法院的《刘墉私访泰安》是舞台演出的VCD制品，不能认为马某对《刘墉私访泰安》VCD制品享有著作权。一审法院认为：中国广播音像出版社发行的《刘墉私访泰安》VCD光盘可见，该戏曲由演员在舞台上表演，摄制者采用固定机位拍摄，制片过程仅是简单的录制演员表演，不具有独创性，《刘墉私访泰安》是录像制片而非以类似摄制电影方法创作的作品�！读踯椒锰┌病分破宋砟常夜悴ヒ粝癯霭嫔缦蚵砟吵鼍叩摹�版权证明》中也认可马某的信息网络传播权。因此，马某是本案适格的原告，根据《著作权法》第四十二条之规定，作者对其制作的录音录像制品依法享有通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，视频网站不得侵犯著作权人的前述权利。
其次，现有的证据能否证明被告侵犯原告的信息网络传播权。被告的视频网站为注册用户提供信息储存空间，并在其网站公开了名称、联系方式。法院认为，根据原告提交的公证书，涉案视频系注册用户“河南地方戏曲”上传，没有证据显示被告更改了注册用户上传的内容，不能以视频网站上出现了侵权作品就推定被告具有主观的侵权过错。据马某提交的公证书显示，涉案作品在视频网站点击播放的次数极少，很难推定被告在日常维护中会注意到网站上存在的涉案视频。且对于涉案视频这种制作成本较低、受众较小的录像制品，权利人有可能从基于弘扬传统文化等角度免费上传至相关网站，一般人很难从视频本身看出是否系权利人自行上传的视频。马某在发现被告网站出现侵权视频后，并未通知被告删除，而被告在涉案后也主动删除了涉案视频，已经尽到了视频网络服务商的合理注意义务。因此，一审法院驳回了马某的诉讼请求。
马某不服一审判决，上诉至上海市第一中级人民法院。二审法院认为，原审判决认定的事实清楚，法律适用准确。没有证据能够证明视频网站对注册用户上传的视频进行了著作权法意义上的修改，亦不能证明视频网站因此而获利。在网站不存在过错的情况下，被告只能通过原告的通知才能发现类似的侵权行为，本案应当适用《信息网络传播权�；ぬ趵返�22条的规定。二审法院最终维持了原审判决。 （作者联系方式： bruceluan@hllawyers.com）
关于外籍人士在华缴纳社保的法律问题
《中华人民共和国社会保险法》于2010年10月28日获得了通过,该法是一部涉及养老、医疗、失业、工伤、生育五大险种，关乎每个公民的福祉保障的法律。笔者尤其注意到，该法第九十七条规定，外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。也就是说，在我国工作并与我国企业建立劳动关系的外籍人士，缴纳社会保险的做法有了基本法律依据。
实际上，在《社会保险法》通过之前，我国部分发达地区已经允许外籍人士在我国缴纳社会保险。据笔者调查，深圳早在2005年12月就开始受理非当地户籍就业的台湾、香港、澳门及外国籍人士参加社会保险的养老、医疗和工伤险种，而在2010年7月，东莞市政府也出台了《关于在东莞市就业的港澳台人员参加社会保险有关问题的通知》，允许在东莞办理了《台港澳人员就业证》的台港澳籍员工缴纳社会保险，同样上海市在2009年10月10日也发布了《关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久（长期）居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》（以下简称“通知”），上述该“通知”，如果满足以下条件，则上海的公司可以为在其单位就职的外籍员工缴纳社会保险：1）外籍员工必须在上海办理了以下任何一种证件：《外国专家证》、《上海市居住证》B证、《外国人就业证》、 《台港澳人员就业证》、《定居国外人员在沪就业核准证》等证件；2）与公司签订了劳动合同，并且在劳动合同中就缴纳社会保险事宜进行了约定。
然而，笔者注意到，尽管本次所通过的《社会保险法》中规定了外籍人士参照执行，但是对于如何“参照”却没有规定，尤其以下几个方面笔者认为仍存在较大的不确定性，只有等国家有关部门就此作出进一步的明确规定后方可执行：
1、为外籍人士缴纳社保是否是强制性要求。以目前上海的做法为例，为外籍员工缴纳社会保险并非强制性的要求，如果企业与员工协商不缴纳，或双方在劳动合同中没有就缴纳社保事宜进行约定，则企业可以选择不为其缴纳社保且不需要承担任何责任。而《社会保险法》却规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，也就是说，企业为员工缴纳社会保险是一个强制性业务，如果外籍人士缴纳社保是参照上述规定执行，是否意味着为外籍人士缴纳社会保险也是一种强制性规定，此点需要进一步明确。
2、关于外籍人士可缴纳的社会保险的范围。目前，境内员工可以缴纳的社会保险一般包括养老、医疗、失业、工伤、生育五大险种，但是即使上海、深圳等地，外籍人士可缴纳的社会保险也仅为基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险，而不包括失业保险、生育保险。因此，在2011年7月1日《社会保险法》实施之后，是否意味着外籍人士也可以享受失业保险、生育保险，此点同样需要做进一步的规定。
3、关于养老保险的享受问题。按照《社会保险法》之规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。也就是说，未满缴费15年的居民可以继续缴费到15年，或者转入其他保险形式，而取消了一次性以现金方式取出养老保险金的做法。但实务中，众多外籍人士在华工作却很难满足15年，那么对于这些外籍员工是否意味着离境之前是同样不能将个人账户中的资金提��？按照目前上海的做法，若外籍员工参保后，但在达到退休年龄前而提前与上海企业终止劳动关系并离境的，可申请办理终止基本养老保险关系手续，并将其养老保险个人账户储存额一次性支付给本人。笔者认为，如果不允许外籍人士在离境前提取其所缴纳的养老保险费用，那么外籍人士缴纳养老保险的积极性将会大大受到影响。
综上，笔者认为，外籍人士在华缴纳社保问题还有很多不明确之处，还需要有关部门就此作出更为详细的规定，从而保证外籍人士在华缴纳社保问题更具有操作性，从而�；ね饧耸吭诨ぷ鞯暮侠砀＠觥� （作者联系方式： kevincheng@hllawyers.com）
遭遇商标侵权，波马状告新一佳胜诉
【案情简介】
鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司（以下简称“波马公司”）是一家在德国注册的生产和销售各类体育服饰和体育用品的法人实体，其经我国国家工商总局商标局核准注册取得了第570147号及第76559号商标的专用权，核定使用商品为第25类，包括体育用鞋、运动服等。2009年，波马公司发现徐州新一佳超市有限公司（以下简称“新一佳公司”）部分门店销售标有与波马公司注册商标相同或近似标志的运动鞋及运动短裤。此后，上海天安涌道律师事务所代表波马公司向徐州市中级人民法院提起诉讼，要求新一佳公司停止侵权、登报道歉并赔偿经济损失人民币50万元。
新一佳公司则认为，波马公司是一家境外公司，其授权委托手续的办理应当经过特定的程序，否则上海天安涌道律师事务所没有提起诉讼的权利。此外，新一佳公司对于侵权行为的构成与否及其后果严重程度亦有不同意见。
【法院认定】
徐州市中级人民法院将本案的争议焦点归纳为以下三点：1、上海天安涌道律师事务所是否有权代表波马公司在中国境内提起侵权民事诉讼；2、新一佳公司的行为是否构成侵权；3、波马公司要求赔偿经济损失人民币50万元是否有事实和法律依据。
关于第一项争议焦点，一审法院审理查明，波马公司对中国公民冯学荣的授权委托书经过了德国公证机构的公证和中华人民共和国驻该国使领馆的认证，故一审法院认定该份授权委托书合法有效。而授权委托书中波马公司授予冯学荣的代理权限第4项为：在上述代理权限内转委托第三方行使前述任何行为，代签相关合同（包括委托律师事务所代理的合同在内）、代签授权委托书。故一审法院认定冯学荣代表波马公司对天安涌道律师事务所的授权行为合法有效，上海天安涌道律师事务所有权代表原告波马公司在中国境内提起侵权民事诉讼。
关于第二项争议焦点，一审法院认为，新一佳公司涉嫌侵权的商品所使用的标志虽然与波马公司的注册商标有一定差别，但从相关公众的一般注意力来看，客观上容易导致消费者将上述产品误认为是波马公司产品或者认为其来源与波马公司存在某种关联，故该标志与波马公司的商标构成相似。至于新一佳公司所销售的侵权产品是否具有合法来源问题，一审法院认为，新一佳公司是一家从事商品零售业的大型超市，具有专业的管理经验，而波马公司的品牌及其注册商标已具有相当高的知名度和显著性，新一佳公司在销售上述侵权商品时应当能够审查其标志是否为波马公司的商标或品牌；并且，新一佳公司始终未能提供侵权商品的供货合同和相关交易凭证，故其有合法来源的抗辩理由亦不能成立。
关于第三项争议焦点，一审法院认为，波马公司主张新一佳公司赔偿其经济损失50万元，但未能提供具体的损失依据，亦未提供新一佳公司侵权的数量及获利证明材料，故一审法院根据本案具体情况酌情确定本案赔偿数额为人民币8万元。
此后，新一佳公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。二审法院经审理后认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，终审判决驳回上诉，维持原判决。
【简评】
随着越来越多的国外知名商品进入中国市场并广受消费者欢迎，相关的“山寨”产品也层出不穷，本案即是一起典型的正品对决山寨品的维权案件。对于这类案件，如何办理域外手续，如何认定侵权，如何计算赔偿金额，本案均具有一定的参考意义。
从委托手续的办理来看，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。
从侵权行为的认定来看，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。但根据该法第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。即销售商在销售产品的时候负有合理注意义务，如果销售商能够证明其对该产品尽了合理注意义务，就不再承担侵权赔偿责任。在本案中，一审及二审法院主要从销售商的认知能力、被侵权商标的显著性、知名度等几个方面进行综合考虑，最终认定销售商未能尽到合理注意义务。
从赔偿金额的计算来看，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。由于波马公司未能提供相应证据证明其因侵权遭受的损失以及新一佳公司的侵权获利情况，一审法院根据新一佳公司的企业销售规模、产品利润、侵权情节、侵权后果、波马公司注册商标的知名度及其因诉讼支出的合理费用等因素对本案的赔偿数额酌情予以了确定。
（作者联系方式：baileyxu@hllawyers.com, arielleli@hllawyers.com）
分所专栏
《重庆农村土地交易所管理暂行办法》之“地票”制度简介
2010年8月，《经济参考报》重点报道了重庆的“地票”制度。报道介绍，重庆市于2008年12月成立了全国首个农村土地交易所———重庆农村土地交易所，探索农村集体建设用地和城市建设用地指标在重庆市远距离、大范围置换的“地票”交易，解开“城市发展扩张缺乏空间，农村建设用地闲置”的疙瘩。截至2010年6月8日，重庆农村土地交易所共交易“地票”20000亩，成交额为21.36亿元，成交均价10.68万元/亩，最高成交单价14.50万元/亩。北京大学国家发展学院院长周其仁认为“地票”制度设计属全国首创，在农村土地制度改革方面具有重大意义的政策创新。
这一报道再次把我们的目光引向“地票”制度。它是什么？有何作用？尽管这一制度已经运行一年多，很多投资者还是不甚明了。在此，我们对重庆“地票”制度做简单介绍。
“地票”是人们的俗称，简单说就是以农村建设用地减少换取城市建设用地增加的指标。大家都知道获得城市建设用地指标的难度很大，而根据地票制度，农民可以把自己的闲置宅基地等农村建设用地进行复垦，使得农村建设用地减少而耕地相应增加，这就产生了一部分建设用地指标。这些指标将被拿到农村土地交易所拍卖，买到了这些指标，就能在城镇获得相应的建设用地指标。这样的交易模式实现了“城乡联动”，确实很有创意。由于这些指标可以通过公开竞买获得，而又能换取城镇建设用地指标，人们就比照“粮票”、“油票”的说法，形象地将其称为“地票”。
在上述交易结构中，农民通过复垦闲置宅基地获得了建设用地指标，交易所作为中介，将这部分指标卖给投资人用于城镇建设，拍卖所得则用来回馈农民。回馈的方式包括给予购房优惠、现金补贴等多种。这里面很关键的一点是：农民卖指标是零散的，而投资人买指标则可以是整体的，这一交易模式实现了“零存整取”，有助于城镇建设的推进。
看了上述介绍，再看法规的条款就好理解一些了。2008年12月2日，重庆市政府发布《重庆农村土地交易所管理暂行办法》（下简称“办法”）规定，“地票”即指建设用地挂钩指标，包括农村宅基地及其附属设施用地、乡镇企业用地、农村公共设施和农村公益事业用地等农村集体建设用地，经过复垦并经土地管理部门严格验收后产生的指标；办法还规定，地票购买用途包括增加等量城镇建设用地；指标落地时，冲抵新增建设用地有偿使用费和耕地开垦费。
该办法对地票的产生规定了严格程序：1.市国土资源行政主管部门依据土地利用总体规划、城镇规划，编制城乡建设用地挂钩专项规划，确定挂钩的规模和布局，经市人民政府批准后实施；2.土地权利人（包括农村集体经济组织、农民家庭及拥有土地权属的其他组织）向区县（自治县）国土资源行政主管部门提出土地复垦立项申请，经批准后复垦所立项的土地；3.在土地复垦完毕后，复垦方向区县（自治县）国土资源行政主管部门提出农村土地复垦质量验收申请；4.区县（自治县）国土资源行政主管部门按规定组织验收，验收合格后，按照重庆市土地复垦有关规定，向市国土资源行政主管部门申请确认并核发城乡建设用地挂钩指标凭证。
对农村土地的复垦，是地票交易制度中的重要环节，办法规定农村土地复垦主体是拥有该土地所有权的农村集体经济组织或拥有该土地使用权的自然人。农村土地申请复垦的条件1.申请农村建设用地复垦，必须提交该土地的权属证明、土地勘测定界报告、土地利用现状图、土地分类面积汇总表；2.凡农民家庭申请农村宅基地及其附属设施用地复垦，必须提供集体土地使用证或其他权属证明，以及拥有其他稳定住所、稳定生活来源的证明和所在农村集体经济组织同意复垦的书面材料；3.凡法人或其他组织申请农村建设用地复垦，必须提交土地所在农村集体经济组织同意复垦的书面材料；4.凡农村集体经济组织申请农村建设用地土地复垦，必须出具集体土地所有证或其他权属证明，以及本集体经济组织三分之二以上成员或者三分之二以上成员代表同意复垦的书面材料。
地票制度的交易规则规定：地票交易—即城乡建设用地挂钩指标交易，必须在农村土地交易所内进行；一切农村集体经济组织、法人或其他组织以及具有独立民事能力的自然人，均可在农村土地交易所公开竞购指标。地票购买者包括土地储备机构、园区建设单位、民营企业、国有企业、自然人等。
地票交易价格：重庆市政府实行交易价格指导，在综合考虑耕地开垦费、新增建设用地土地有偿使用费等因素的基础上，制定全市统一的城乡建设用地挂钩指标基准交易价格，实现价格统一化。地票将不同区域的挂钩指标打包进行拍卖，然后按照面积分配拍卖收益。地票价格的高低与项目区无关，与级地租无关，仅与拍卖价格有关，实现指标价格的统一化。
和华利盛律师小结：
我们相信，“地票”制度对推进城乡统筹乃至重庆经济和社会的发展将发挥积极作用；最重要的是，这一制度是一次大胆的尝试和创新，提现了重庆人民干事业的聪明才智和雄心壮志。有了好的制度，更重要的是如何执行，如何兼顾发展经济和�；じ�，如何兼顾促进投资与�；づ┟窭�。 （作者联系方式： garyjia@hllawyers.com） | 
