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本期导读：
★ 事 务 所 动 态
★ 新 法 快 递
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国家外汇管理局关于印发《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》的通知
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国务院办公厅转发人民银行监察部等部门关于规范商业预付卡管理意见的通知
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最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定
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海关总署关于执行《产业结构调整指导目录(2011年本)》的公告
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财政部、国家税务总局关于高新技术企业境外所得适用税率及税收抵免问题的通知
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动漫企业进口动漫开发生产用品免征进口税收的暂行规定
★ 律 师 实 务
事务所动态
新法快递
国家外汇管理局关于印发《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》的通知
2011年5月20日，国家外汇管理局下发《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（汇发〔2011〕19号，以下简称“19号文”），进一步明确了《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号，简称“75号文”）中的管理原则和适用中的相关问题，同时对“75号文”中有关操作流程进行了简化。19号文自2011年7月1日起实施。
19号文操作规程分为三大类：
第一类是对特殊目的公司相关外汇管理的操作规程，包括：境内居民个人特殊目的公司外汇登记、外汇变更登记；特殊目的公司设立及并购境内企业外汇登记；境内居民个人从特殊目的公司获得的资本变动收入入账核准；境内居民个人特殊目的公司外汇注销登记，以及境内居民个人特殊目的公司外汇补登记。
第二类是对所有外商投资企业的外汇管理的操作规程，包括：新设外商投资企业外汇登记；外方投资者并购境内企业办理外商投资企业外汇登记；外商投资企业外汇登记变更及注销。
第三类是对境内机构境外直接投资外汇管理的操作规程，包括：境内机构境外直接投资外汇登记及外汇变更登记、外汇备案、注销登记；境内机构境外投资企业减资、转股、清算资金入账核准。
其中以下几个方面，是19号文中值得关注的要点：
登记的时间要求
19号文放宽了对境内居民个人特殊目的公司外汇登记的时间要求，境内居民个人可以在境外先行设立特殊目的公司，后办理外汇登记，但是“先设立，后登记”须符合一定的条件，即“在登记完成前，该特殊目的公司不得发生境外融资、股权变动或返程投资等实质性资本或股权变动�！�
“非特殊目的公司返程投资”的新类别
对于75号文规定的“特殊目的公司”之外的返程投资的外汇登记，19号文也予以明确规定，单独列为“非特殊目的公司返程投资”。根据19号文的规定，境内居民个人通过不属于75号文所指特殊目的公司性质的境外企业对境内进行直接投资的，该境外企业视为非特殊目的公司处理，境内居民个人无需为该境外企业办理特殊目的公司登记。该境外企业控制的境内企业所在地外汇局在履行相应审查程序后，如企业无违规行为，应在直接投资外汇管理信息系统中将其标识为“非特殊目的公司返程投资”；如果在审查过程中发现存在违规行为，则应移交外汇检查部门处罚后，再在直接投资外汇管理信息系统中办理“非特殊目的公司返程投资”标识。
补登记
19号文明确规定了境内居民个人特殊目的公司外汇补登记的操作规程，境内居民个人截至申请日之前已经直接或间接控制特殊目的公司，并且特殊目的公司已发生实质性资本或股权变动的（如境外融资、股权变动、返程投资等），必须根据按照“先处罚，后补办登记”原则办理特殊目的公司补登记。
但是19号文并未明确处罚的标准与具体程序，仅提及“对存在上述违规行为的，应移交外汇检查部门处罚后，再补办特殊目的公司登记。”因此，对于补登记的处罚原则、程序及适用标准，还有待于外汇管理部门进一步加以明确，或者在实际操作过程中进行沟通。
对所有外商投资企业的特别申报要求
对于所有外商投资企业，19号文操作规程创制了一项新的申报机制——外商投资企业必须申报境外投资者的性质。19号文实施后，无论是以新设还是境外投资者以并购境内企业方式设立外商投资企业，以及已设外商投资企业的股权、资本及任何其他变动，在进行外汇登记时，都被要求自行申报该外商投资企业境外投资者的性质：即申报特殊目的公司返程投资；非特殊目的公司返程投资；非返程投资。这一申报机制有利于外汇管理部门对返程投资的监管，同时增加了企业的外汇合规压力。
19号文操作规程对以往各地外汇管理部门各不相同的登记程序及申报文件进行了统一与明确，使相关外汇登记操作有规可循；但是对于外汇合规的再次强调也增加了企业外汇方面受惩罚的风险，即便对于“非特殊目的公司返程投资”这一类别予以开放，也是基于严格的外汇审查机制，而明确规定的补登记程序，若企业不予以注意与重视，更有可能使自己面临严厉的惩罚措施。 （全文）
国务院办公厅转发人民银行监察部等部门关于规范商业预付卡管理意见的通知
为规范商业预付卡管理、防范金融风险、促进反腐倡廉，国务院办公厅于2011年5月23日转发了由中国人民银行、监察部、财政部、商务部等部委联合发布的《关于规范商业预付卡管理的意见》（以下简称《意见》）。
《意见》在以下几个方面就商业预付卡的发行与使用提出了严格的要求：（1）强化对商业预付卡发卡人的管理，未经人民银行批准，任何非金融机构不得发行多用途预付卡，一经发现，按非法从事支付结算业务予以查处。（2）建立商业预付卡购卡实名登记制度。对于购买记名商业预付卡和一次性购买1万元（含）以上不记名商业预付卡的单位或个人，由发卡人进行实名登记。（3）实施商业预付卡非现金购卡制度。单位一次性购卡金额达5000元（含）以上或个人一次性购卡金额达5万元（含）以上的，通过银行转账方式购买，不得使用现金；使用转账方式购卡的，发卡人要对转出、转入账户名称、账号、金额等进行逐笔登记。（4）实行商业预付卡限额发行制度。不记名商业预付卡面值不超过1000元，记名商业预付卡面值不超过5000元。（5）严格发票和财务管理，发卡人必须严格开具发票。（6）严禁国家工作人员特别是领导干部在公务活动中收受任何形式的商业预付卡。凡收受商业预付卡又不按规定及时上交的，以收受同等数额的现金论处。对涉嫌受贿的，依法严肃查处。（7）多用途预付卡发卡人接受的、客户用于未来支付需要的预付资金，不属于发卡人的自有财产，发卡人不得挪用、挤占。（8）记名商业预付卡不设有效期，不记名商业预付卡有效期不得少于3年。
其中，上述要求第（3）项、第（6）项主要是针对购卡单位的要求，而其余六项主要是针对发卡人的要求。 (全文）
最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定
最高人民法院于2011年6月10日发布了《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（以下简称《规定》），自2011年6月13日起实施。
《规定》共15条，主要对诉讼活动中审判人员自行回避或申请回避的情形、当事人及其法定代理人申请回避权利的告知、审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后担任诉讼代理人或辩护人的限制、对审判人员违反规定行为的监督及处分等内容进行了详细的规定。
《规定》首先明确了审判人员有以下几种情况之一的，当事人及其法定代理人一经发现有权申请其回避：（一）私下会见本案一方当事人及其诉讼代理人、辩护人的；（二）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；（三）索取、接受本案当事人及其受托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其受托人报销费用的；（四）接受本案当事人及其受托人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；（五）向本案当事人及其受托人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的；（六）有其他不正当行为，可能影响案件公正审理的情形。
针对审判人员离任后的任职限制问题，《规定》明确审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，一直不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。
《规定》还进一步要求，审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。 （全文）
最高人民法院关于委托执行若干问题的规定
最高人民法院于2011年5月3日发布了《最高人民法院关于委托执行若干问题的规定》（以下简称《规定》），自2011年5月16日起实施。
《规定》首先规定了委托执行的原则，即执行法院经调查发现被执行人在本辖区内已无财产可供执行，且在其他省、自治区、直辖市内有可供执行财产的，应当将案件委托异地的同级人民法院执行。
第二，明确了委托执行案件的归属和结案程序，当案件委托执行后，受托法院应当依法立案，委托法院应当在收到受托法院的立案通知书后作委托结案处理。
第三，简化了委托手续的办理，在此之前，委托外地法院执行，需要逐级报送与批准，程序过于繁琐，而《规定》第四条中明确规定委托执行案件由委托法院直接向受托法院办理委托手续。
第四，《规定》第十一条对委托执行案件的监督作了规定，受托法院未能在6个月内将受托案件执结的，申请执行人有权请求受托法院的上一级人民法院提级执行或者指定执行，上一级人民法院应当立案审查，发现受托法院无正当理由不予执行的，应当限期执行或者作出裁定提级执行或者指定执行。
最后，关于异地执行的要求，《规定》第十二条规定，执行法院赴异地执行案件时，应当持有其所在辖区高级人民法院的批准函件，故该做法将严格限制执行法院异地执行的情况发生，有利于加强执行工作中的廉政工作建设。 （全文）
医疗器械召回管理办法（试行）
国家卫生部于2010年6月28日发布了《医疗器械召回管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》），该《管理办法》自2011年7月1日起施行。
该《管理办法》共六章三十八条，分别从医疗器械召回的监管体制、召回的分级与分类、法律责任等方面对医疗器械召回管理的各项工作做了具体规定。
《管理办法》首先对“召回”以及“缺陷”进行了明确的定义。本《管理办法》所称医疗器械召回，是指医疗器械生产企业按照规定的程序对其已上市销售的存在缺陷的某一类别、型号或者批次的产品，采取警示、检查、修理、重新标签、修改并完善说明书、软件升级、替换、收回、销毁等方式消除缺陷的行为，而缺陷是指医疗器械在正常使用情况下存在可能危及人体健康和生命安全的不合理的风险。
在医疗器械召回的监管体制方面，《管理办法》第八条规定了医疗器械召回以省级药品监督管理部门为主的监管体制。
在召回的分级与分类方面，《管理办法》第十三条根据医疗器械缺陷的严重程度将召回等级分为三级；同时，又将医疗器械召回分为主动召回与责令召回两种类型，并在此基础上规定了主动召回和责令召回的实施程序。
在法律责任方面，《管理办法》规定，如企业已经采取召回措施主动消除或者减轻危害后果的，则依照《行政处罚法》的规定从轻或者减轻处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚。如果发现医疗器械存在缺陷而没有主动召回医疗器械的，责令召回医疗器械，并处应召回医疗器械货值金额3倍的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销医疗器械产品注册证书，直至吊销《医疗器械生产企业许可证》。如果医疗器械生产企业在接到责令召回通知后，拒绝召回医疗器械的，则同样按照前述标准进行处罚。 （全文）
海关总署关于执行《产业结构调整指导目录(2011年本)》的公告
为了配合国家发改委2011年3月27日发布的《产业结构调整指导目录（2011年）》的实施，海关总署于2011年5月26日发布了关于执行《产业结构调整指导目录(2011年本)》的公告（以下简称《公告》），该公告同样自2011年6月1日起实施。
《公告》要求，自2011年6月1日起，对属于《产业指导目录（2011年本）》鼓励类范围的国内投资项目，在投资总额内进口的自用设备，除《国内投资项目不予免税的进口商品目录》和《进口不予免税的重大技术装备和产品目录》所列商品外，按照《国务院关于调整进口设备税收政策的通知》、海关总署公告2008年第103号及其他相关规定免征关税，照章征收进口环节增值税。
特别需要注意的是，对2011年6月1日以前审批、核准或备案的国内投资项目，属于《产业结构调整指导目录（2005年本）》鼓励类范围的，可继续按照规定办理免征进口关税手续，但有关项目单位须于2012年6月1日以前，持投资主管部门出具的《项目确认书》等有关资料向海关申请办理减免税备案手续，若逾期，海关将不再受理上述减免税备案申请。对于未列入《产业结构调整指导目录（2005年本）》的国内投资在建项目，凡符合《产业指导目录（2011年本）》鼓励类范围的，本公告发布后便可向投资主管部门申请补办《项目确认书》并享受进口税收优惠政策，但进口设备已经征税的，税款不予退还。 （全文）
财政部、国家税务总局关于高新技术企业境外所得适用税率及税收抵免问题的通知
国家财政部、税务总局于2011年5月31日发布了《关于高新技术企业境外所得适用税率及税收抵免问题的通知》（以下简称《通知》），该通知追溯到2010年1月1日起执行。该《通知》规定，以境内、境外全部生产经营活动有关的研究开发费用总额、总收入、销售收入总额、高新技术产品（服务）收入等指标申请并经认定的高新技术企业，其来源于境外的所得可以享受高新技术企业所得税优惠政策，即对其来源于境外所得可以按照15%的优惠税率缴纳企业所得税，在计算境外抵免限额时，可按照15%的优惠税率计算境内外应纳税总额。该通知中所指的高新技术企业，是按照《高新技术企业认定管理办法》认定取得高新技术企业证书并正在享受企业所得税15%税率优惠的企业。 （全文）
信息披露违法行为行政责任认定规则
中国证券监督管理委员会于2011年4月29日公布了《信息披露违法行为行政责任认定规则》（以下简称《规则》），该规则自公布之日起施行。
首先，《规则》扩大了信息披露违法行为的责任人范围，不但要求发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员如实履行披露义务，还进一步规定，如果保荐人、证券服务机构及其人员未勤勉尽责，或者制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，证监会将依法认定其责任和予以行政处罚。
其次，《规则》明确了四种具体的信息披露违法行为，包括：信息披露义务人未按照法律以及证券交易所业务规则规定的信息披露期限、方式等要求及时、公平披露信息；信息披露义务人在信息披露文件中对所披露内容进行不真实记载；信息披露义务人在信息披露文件中或者通过其他信息发布渠道、载体，作出不完整、不准确陈述，致使或者可能致使投资者对其投资行为发生错误判断的；信息披露义务人未能按照重大事件或者重要事项信息披露要求披露信息，在信息披露文件中遗漏重大事项的。
另外，《规则》还规定，当信息披露义务人行为构成信息披露违法的，应当根据其违法行为的客观方面和主观方面等综合审查认定其责任�？凸鄯矫姘ㄎシㄅ缎畔⒌哪谌�，对投资者投资判断的影响大小，信息披露违法后果，信息披露违法的次数，社会影响的恶劣程度等；主观方面包括信息披露义务人的主观状态，是故意的欺诈行为还是疏忽大意的过失行为，信息披露违法行为发生后的态度等。
最后，在确定信息披露违法责任人员的责任大小时，可以从以下方面考虑责任人员与案件中认定的信息披露违法的事实、性质、情节、社会危害后果的关系，综合分析认定：在信息披露违法行为发生过程中所起的作用；知情程度和态度；职务、具体职责及履行职责情况；专业背景。当然，如果当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等，并在上述会议中投反对票的；或者当事人在信息披露违法事实所涉及期间，由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责的；或者对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的，均可认定为不予行政处罚的考虑情形。 （全文）
动漫企业进口动漫开发生产用品免征进口税收的暂行规定
国家财政部、海关总署、国家税务总局于2011年5月19日颁布了《动漫企业进口动漫开发生产用品免征进口税收的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），该暂行规定执行时间暂定于2011年1月1日至2015年12月31日。
根据《暂行规定》，动漫企业如符合《文化部财政部国家税务总局关于印发〈动漫企业认定管理办法（试行）〉的通知》中动漫企业的基本认定标准；具备自主开发、生产动漫直接产品的资质和能力；企业注册资本金达到80万元人民币及以上的，可于每年的3月底前向文化部提出申请，由文化部会同财政部、海关总署、国家税务总局对动漫企业的免税资格进行审核，审核合格的，由四部委联合公布可享受进口税收优惠政策的动漫企业名单。
经认定获得进口免税资格的动漫企业，凭本年度有效的“动漫企业证书”及证书上标注的享受本规定的进口税收优惠政策的相关规定，向主管海关申请办理享受进口税收优惠政策的手续。动漫企业在本年度有效期内进口《动漫企业免税进口动漫开发生产用品清单》范围内的商品免征进口关税和进口环节增值税。
值得注意的是，进口免税资格的认定是实行年审制度。另外，对于免税进口的商品，未经海关核准，也不得抵押、质押、转让、移作他用或者进行处置，否则该企业将被撤销进口免税资格。 （全文）
律师实务
外商投资性公司OEM生产资质问题浅析
OEM（Original Equipment Manufacturer），即定牌（贴牌）生产方式。热衷于通过OEM代工为跨国巨头“打工”的中国企业比比皆是，这也成为中国生产领域中盛行的一种生产经营模式。一方面越来越多的跨国公司在中国市场设立自己的投资性公司，另一方面这些投资公司也希望通过OEM等模式进入快速增长的中国市场，但外商投资性公司在中国直接委托其他企业生产或加工产品存在一定的限制。
根据2004年商务部《关于外商投资举办投资性公司的规定(2004二次修订)》（22号令）第二十二规定，符合条件的投资性公司可申请被认定为跨国公司地区总部（以下简称地区总部），被认定为地区总部的投资性公司，可依其在中国从事经营活动的实际需要，“委托境内其他企业生产/加工其产品或其母公司产品并在国内外销售”。
同时，根据2006年商务部《关于外商投资举办投资性公司的补充规定》第五条规定，“符合22号令第十五条有关条件的投资性公司，在其所投资企业投产前或其所投资企业新产品投产前，为进行产品市场开发，可进口相关产品在国内试销；并可委托境内其他企业生产/加工其产品或其母公司产品并在国内外销售。”而其中涉及的22号令第十五条条件为：“投资性公司设立后，依法经营，无违法纪录，注册资本按照章程的规定按期缴付，投资者实际缴付的注册资本额不低于三千万美元且已用于本规定第八条所规定的用途。” 第八条则要求投资性公司的注册资本中至少应有三千万美元用于所列出的包括直接购买中国企业股权等四种用途的其中一项。
因此，外商投资性公司只有在被商务部认定为跨国公司地区总部，或者符合22号令第十五条和第八条的规定，经申请并依法办理变更手续后，方可依法通过ＯＥＭ模式直接委托中国其他企业生产/加工其产品或其母公司产品并在国内外销售。
在实践中，外商投资性公司因不符合前述要求，往往与生产企业签订购销合同（买卖合同）以代替OEM模式，根据相关的法律规定，这种方式仍然存在一定的法律风险：
1. 在买卖合同关系下，外商投资性公司再销售产品，能否在产品上标注其商标或表明其为生产者，以及产品质量责任的承担等方面，均存在一定的疑问。
2. 在OEM合同项下，外商投资性公司对生产企业可有诸多限制，但买卖合同项下其规制相对较弱。
3. 有省级工商部门认为，非具备合格生产加工资格的经营者，不能与其他企业签订OEM委托加工合同，否则即视为超范围经营行为。虽然签订买卖合同能在一定程度上规避OEM模式，但也不排除工商部门仍认定其本质为OEM合同并加以查处。
（作者联系方式：baileyxu@hllawyers.com, celinechen@hllawyers.com）
广告用语中涉及“产品比较”的法律问题
近年来，相关知名品牌产品因在广告中涉嫌虚假宣传从而遭到政府部门调查和处罚的事例屡见报端。仔细分析不难发现大多数广告涉嫌虚假宣传的原因在于其在广告中使用了不恰当或不真实的“比较用语”。所谓广告中的“比较用语”主要体现在两个方面，一类是为了在广告中突出自身产品的绝对地位，因此“援引”在其自评或第三方评选的评比、排序活动中获得的所谓的“荣誉称号”，例如“XX年度最佳使用满意度品牌产品”、“全国销量第一”、“消费者首选品牌”；另一类是在广告中将自身产品与其他产品进行比较，从而表现自身产品的优势地位，例如某木地板公司在广告中宣称：其他厂商生产的地板是“纸老虎”。
对于广告中使用的“比较用语”，我国目前适用的《广告法》对此并未作具体规定，仅在第七条第(三)款规定，广告不得有下列情形：使用国家级、最高级、最佳等用语。此外，对于药品、医疗器械等特定产品之外并没有对比较广告作出明令的禁止或规制，只是原则性地规定了“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”及“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”条款。
对于上述提及的第一类“比较用语”的使用问题，尽管《广告法》本身未作具体规定，事实上相关规定已对广告用语中涉及的不恰当的评比、排序表述以及与此相对应的各项评比、排序活动予以了明确限制和控制。如《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》（厅字〔1996〕10号 一九九六年三月二十日）第2条明确规定，今后，除按法律规定和经党中央、国务院批准外，不得再举办全国性或行业性的对企业的各种评比活动。确有必要举办的个别评比活动，须经有关主管部门或单位严格审核同意，然后统一归口国家经贸委从严审查，报国务院审批。此后，中央宣传部、国家经贸委、外交部、监察部、国务院港澳办、国家工商行政管理局、国家技术监督局发布的《关于对企业进行乱评比活动有关问题的通报》（国经贸企〔1998〕98号）以及国家工商行政管理总局先后发布的《关于执行〈关于停止发布含有乱评比、乱排序等内容广告的通知〉中有关问题的通知》（广字[1999]第30号）、《关于停止发布含有乱评比、乱排序等内容广告的通知》（工商广字〔1999〕第247号）等相关规定对此均作出了明确规定。
上述规定不仅对于各种有关企业评比、排序活动进行了严格限制，并且对于企业广告宣传中涉及到有关评比、排序等广告用语的表述都有明确和严格的要求。例如第“247号”文就明确要求：除按法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的企业营销信息发布活动外，禁止在广告中使用排序、推荐、认定、上榜、抽查检验、统计、公布市场调查结果等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。如“全国销量第一”、“市场占有率第一”、“市场主导品牌”、“消费者首选品牌”、“中国公认名（品）牌”、“×××推荐产品（品牌）”、“×××认定”、“×××认可”、“×××展示”、“×××荟萃”、“×××指定”、各种满意率、信任率以及某类商品、服务上榜企业等。
对于上述提及的第二类“比较用语”的使用问题，1994年6月1日，国家工商行政管理局发布的《广告审查标准》专门就比较广告的比较原则、比较内容和比较方式作了具体规定。《广告审查标准》第31条规定，比较广告应符合公平、正当竞争的原则。同时第32条规定，广告中的比较性内容，不得涉及具体的产品或服务，或采用其它直接的比较方式。对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证明。
从《广告审查标准》的规定来，其允许进行一定程度的间接比较广告，然而此种比较也应当是有限度的、在一定范围内真实客观的表述，否则可能会构成不正当竞争。（《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得采用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传）。
综上所述，现行法律允许企业在广告中使用“比较用语”的表述方式，但是对于广告中使用的“比较用语”，用语上应当谨慎措词且应当真实客观，以免因不恰当或不真实的表述引起不必要的法律风险。
（作者联系方式：jasonxia@hllawyers.com）
对外商投资企业建立工资集体协商制度的几点建议
近年来，工资集体协商制度一直是得到劳动法律领域的热门话题之一。总工会及劳动和社会保障部出台的一系列政策和措施体现了国家全面推广工资集体协商制度的目标和决心，而在这一全面推广的过程中，外商投资企业，尤其是世界500强在华投资企业，无疑是建立工资集体协商制度的重中之重。
在2011年1月31日，中华全国总工会发布了《关于推动世界500强在华企业建立工资集体协商制度的意见》，根据该意见，推动世界500强在华企业建立工资集体协商制度目标任务是 “凡是在我国境内投资的世界500强企业，都要依照我国有关法律法规建立工资集体协商制度。2011年世界500强在华企业建制率达到80%以上，2012年世界500强在华企业建制率达到90%以上。到2013年底实现世界500强在华企业全部建立工资集体协商制度的目标。”
根据上述规划及目标，麦当劳、沃尔玛、家乐福等企业已先后在上海市总工会的推动下建立了工资集体协商机制。
笔者在日常工作中，也经常遇到外企客户咨询建立工资集体协商制度的相关问题。为方便相关外资企业加深对工资集体协商制度的了解，现结合相关法律规定，就客户所关心的一些常见问题进行分析，以供参考：
- 工资集体协商制度的法律依据
建立工资集体协商制度的现有法律依据是劳动和社会保障部于2000年11月8日发布的《工资集体协商试行办法》和2004年5月1日起施行的《集体合同规定》。据悉，尚在审查中的《企业工资条例》中将会对违反工资集体协商制度、不履行工资集体协商的企业的法律责任予以进一步明确。而目前许多地方正在紧锣密鼓地起草的工资集体协商条例和办法等，也将成为工资集体协商制度的法律依据的补充。因此，企业在研究和建立工资集体协商制度时，应对相关的立法动态予以关注。
- 工资集体协商的定义与集体合同的关系
根据上述《工资集体协商试行办法》的规定，工资集体协商，是指职工代表与企业代表依法就企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商，在协商一致的基础上签订工资协议的行为。工资协议，是指专门就工资事项签订的专项集体合同。已订立集体合同的，工资协议作为集体合同的附件，并与集体合同具有同等效力。职工个人与企业订立的劳动合同中关于工资报酬的标准，不得低于工资协议规定的最低标准。
- 工资协议一般应包含的内容
工资集体协商一般包括以下内容：
（一）工资协议的期限；（二）工资分配制度、工资标准和工资分配形式；（三）职工年度平均工资水平及其调整幅度；（四）奖金、津贴、补贴等分配办法；（五）工资支付办法；（六）变更、解除工资协议的程序；（七）工资协议的终止条件；（八）工资协议的违约责任；（九）双方认为应当协商约定的其他事项。
- 协商代表的产生及协商的程序
根据上述《工资集体协商试行办法》的规定，职工一方应由工会代表。未建工会的企业由职工民主推举代表，并得到半数以上职工的同意。企业代表由法定代表人和法定代表人指定的其他人员担任。协商双方应各确定一名首席代表。职工首席代表应当由工会主席担任，工会主席可以书面委托其他人员作为自己的代理人；未成立工会的，由职工集体协商代表推举。企业首席代表应当由法定代表人担任，法定代表人可以书面委托其他管理人员作为自己的代理人。协商双方的首席代表在工资集体协商期间轮流担任协商会议执行主席。协商会议执行主席的主要职责是负责工资集体协商有关组织协调工作，并对协商过程中发生的问题提出处理建议。
此外，协商双方可书面委托本企业以外的专业人员，如律师等相关具有劳动人事专业背景的人士，作为本方协商代表。该等委托人数不得超过本方代表的三分之一。
需要注意的是，企业内部员工作为协商代表参加工资集体协商，应视为提供正常劳动，享受的工资、奖金、津贴、补贴、保险福利待遇不变。而且，根据上述《工资集体协商试行办法》的规定，职工协商代表的合法权益受法律�；ぁ�企业不得对职工协商代表采取歧视性行为，不得违法解除或变更其劳动合同。而根据《集体合同规定》第二十八条规定，职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时，除出现下列情形之一的，用人单位不得与其解除劳动合同：
（一）严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的；（二）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（三）被依法追究刑事责任的。
职工一方协商代表履行协商代表职责期间，用人单位无正当理由不得调整其工作岗位。
- 工资集体协商的程序
（一）协商要求的提出
职工和企业任何一方均可提出进行工资集体协商的要求。工资集体协商的提出方应向另一方提出书面的协商意向书，明确协商的时间、地点、内容等。另一方接到协商意向书后，应于２０日内予以书面答复，并与提出方共同进行工资集体协商。协商双方有义务按照对方要求，在协商开始前５日内，提供与工资集体协商有关的真实情况和资料。
（二）职工代表大会或职工大会审议及签署文本
工资协议草案应提交职工代表大会或职工大会讨论审议。工资集体协商双方达成一致意见后，由企业行政方制作工资协议文本。工资协议经双方首席代表签字盖章后成立。
根据《集体合同规定》第三十六条的规定，职工代表大会或者全体职工讨论集体合同草案或专项集体合同草案，应当有三分之二以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，集体合同草案或专项集体合同草案方获通过。
（三）劳动部门审查（此点为工资协议的生效要件）
工资协议签订后，应于７日内由企业将工资协议一式三份及说明，报送劳动保障行政部门审查。劳动保障行政部门应在收到工资协议１５日内，对工资集体协商双方代表资格、工资协议的条款内容和签订程序等进行审查。劳动保障行政部门经审查对工资协议无异议，应及时向协商双方送达《工资协议审查意见书》，工资协议即行生效。劳动保障行政部门对工资协议有修改意见，应将修改意见在《工资协议审查意见书》中通知协商双方。双方应就修改意见及时协商，修改工资协议，并重新报送劳动保障行政部门。
工资协议向劳动保障行政部门报送经过１５日后，协议双方未收到劳动保障行政部门的《工资协议审查意见书》，视为已经劳动保障行政部门同意，该工资协议即行生效。
（四）工资协议的公示
协商双方应于５日内将已经生效的工资协议以适当形式向本方全体人员公布。
（五）工资协议的续延
工资集体协商一般情况下一年进行一次。职工和企业双方均可在原工资协议期满前６０日内，向对方书面提出协商意向书，进行下一轮的工资集体协商，做好新旧工资协议的相互衔接。
- 工资集体协商的争议处理
根据《集体合同规定》第四十九条规定，集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。劳动保障行政部门应当组织同级工会和企业组织等三方面的人员，共同协调处理集体协商争议。
我们建议企业在进行工资集体协商时，应对上述规定中要求的主体、程序及各项期限予以特别的关注，避免因违反法定要求而最终承担相应的法律责任。同时我们也建议企业，尤其是大型的外资企业，在进行工资集体协商的同时，或之前，建立职工代表大会制度，以保证工资集体协商或其他集体合同建立时的平稳和顺利，并避免增加不必要的成本。
（作者联系方式：stevenzhou@hllawyers.com） | 
