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本期导读：
★ 事 务 所 动 态
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全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国职业病防治法》的决定
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中国人民银行、国家外汇管理局分别发布关于基金管理公司、证券公司人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点有关问题的通知
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关于印发《政府采购促进中小企业发展暂行办法》的通知
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★ 律 师 实 务
事务所动态
新法快递
外商投资产业指导目录（2011年修订）
发改委、商务部于2011年12月24日联合发布了《外商投资产业指导目录（2011年修订）》（以下简称《指导目录》），自2012年1月30日起施行。
新《指导目录》总条目473条，其中鼓励类354条、限制类80条、禁止类39条，分别比原来增加3条、减少7条、减少1条。同时，取消了部分领域对外资的股比限制，鼓励类和限制类中有股比要求的条目比原来减少11条。对新《指导目录》的具体介绍，请见本期简报律师实务板块徐劲科律师的文章。 （全文）
未依法申报经营者集中调查处理暂行办法
商务部于2011年12月30日发布了《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》，于2012年2月1日起施行。
未依法申报经营者集中，是指经营者集中达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《规定》）设定的申报标准，经营者未依照《反垄断法》的规定事先向商务部申报而实施的集中。
商务部对未依法申报经营者集中的行为，按以下程序处理：（1）对有初步事实和证据表明存在未依法申报嫌疑的经营者集中，商务部应当立案，并书面通知被调查的经营者；（2）被调查的经营者应当在立案通知送达之日起30内，向商务部提交与被调查交易是否属于经营者集中、是否达到申报标准、是否已实施且未申报等有关的文件、资料；（3）商务部应当自收到被调查的经营者提交的文件、资料之日起60日内，对被调查的交易是否属于未依法申报经营者集中完成初步调查。调查结果有两类：属于未依法申报经营者集中的，商务部应进行进一步调查，并书面通知被调查的经营者。经营者应暂停实施集中；不属于未依法申报经营者集中的，商务部应当作出不实施进一步调查的决定，并书面通知被调查的经营者。
在进一步调查阶段，被调查的经营者在接到商务部进一步调查书面通知之日起30日内，应按照《经营者集中申报办法》的规定向商务部提交相关文件、资料。商务部将按照《反垄断法》及《经营者集中审查办法》的有关规定，在180日内对集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果进行评估。如果被调查的经营者提交的文件、材料不符合《经营者集中申报办法》的规定，商务部将要求其在规定时间内补交材料，该阶段所需时间将因此相应延长。
经调查认定被调查的经营者未依法申报而实施集中的，商务部可以对被调查的经营者处50万元以下的�？睿⒖稍鹆畋坏鞑榈木卟扇∠喙卮胧┗指吹郊星暗淖刺�。 (全文）
最高人民法院关于国家赔偿案件立案工作的规定
最高人民法院于2012年1月13日发布了《关于国家赔偿案件立案工作的规定》（以下简称《规定》），自2012年2月15日起施行�！豆娑ā肥┬星暗乃痉ń馐腿粲搿豆娑ā凡灰恢碌�，以《规定》为准。
《规定》中的国家赔偿案件，是指国家赔偿法第十七条、第十八条、第二十一条、第三十八条规定的九类案件，具体包括：（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（三）二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的；等等。
根据《规定》，赔偿请求人当面递交赔偿申请的，收到申请的人民法院应当依照国家赔偿法第十二条的规定，当场出具加盖本院专用印章并注明收讫日期的书面凭证。赔偿请求人以邮寄等形式提出赔偿申请的，收到申请的人民法院应当及时登记审查。赔偿请求人对复议机关或者作为赔偿义务机关的人民法院作出的决定不予受理的文书不服，依照国家赔偿法第二十四条、第二十五条的规定向人民法院赔偿委员会提出赔偿申请，收到申请的人民法院可以依照规定第六条、第八条予以审查立案。
赔偿申请若符合以下四个条件的，收到申请的人民法院应予立案：（一）赔偿请求人具备法律规定的主体资格；（二）本院是赔偿义务机关；（三）有具体的申请事项和理由；（四）属于本规定第一条规定的情形。
《规定》对相关程序作了时限规定：人民法院应当在收到申请之日起七日内决定是否立案。决定立案的，人民法院应当在立案之日起五日内向赔偿请求人送达受理案件通知书。属于人民法院赔偿委员会审理的国家赔偿案件，还应当同时向赔偿义务机关、复议机关送达受理案件通知书、国家赔偿申请书或者《申请赔偿登记表》副本。经审查不符合立案条件的，人民法院应当在七日内作出不予受理决定，并应当在作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。 （全文）
中华人民共和国招标投标法实施条例
国务院于2011年11月30日发布了《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《条例》），于2012年2月1日起施行。
《条例》进一步明确应当公开招标的项目范围：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；除非有下列情形之一的：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。负责建设项目审批、核准的部门应当审核确定项目的招标范围、招标方式和招标组织形式，并通报招标投标行政监督部门。
《条例》细化了禁止以不合理条件和不规范的资格审查办法限制、排斥投标人的规定，不得对不同的投标人采取不同的资格审查或者评标标准，不得设定与招标项目具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格审查和中标条件，不得以特定业绩、奖项作为中标条件，不得限定特定的专利、商标、品牌或者供应商等。
关于评标委员会的成员，《条例》规定：省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。除招标投标法规定的特殊招标项目外，评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取的方式确定。任何单位和个人不得指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。招标人非因法定事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。
设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。 （全文）
全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国职业病防治法》的决定
全国人民代表大会常务委员会于2012年12月31日发布了《关于修改<中华人民共和国职业病防治法>的决定》（以下简称《决定》），自公布之日起施行。
《决定》对修正前的《职业病防治法》的主要修改有以下几点：
- 加强工会的地位：工会组织依法对职业病防治工作进行监督，维护劳动者的合法权益。用人单位制定或者修改有关职业病防治的规章制度，应当听取工会组织的意见；工会组织应当督促并协助用人单位开展职业卫生宣传教育和培训，有权对用人单位的职业病防治工作提出意见和建议，依法代表劳动者与用人单位签订劳动安全卫生专项集体合同，与用人单位就劳动者反映的有关职业病防治的问题进行协调并督促解决。
- 明确负责人的责任：用人单位的主要负责人对本单位的职业病防治工作全面负责。
- 用人单位应当保障职业病防治所需的资金投入，不得挤占、挪用，并对因资金投入不足导致的后果承担责任。
- 发生或者可能发生急性职业病危害事故时，用人单位应当立即采取应急救援和控制措施，并及时报告所在地安全生产监督管理部门和有关部门。安全生产监督管理部门接到报告后，应当及时会同有关部门组织调查处理；必要时，可以采取临时控制措施。卫生行政部门应当组织做好医疗救治工作。而修正前的《职业病防治法》规定用人单位向卫生行政部门报告。
- 用人单位如不提供工作场所职业病危害因素检测结果等资料的，诊断、鉴定机构应当结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史，并参考劳动者的自述、安全生产监督管理部门提供的日常监督检查信息等，作出职业病诊断、鉴定结论。劳动者对用人单位提供的工作场所职业病危害因素检测结果等资料有异议，或者因劳动者的用人单位解散、破产，无用人单位提供上述资料的，诊断、鉴定机构应当提请安全生产监督管理部门进行调查，安全生产监督管理部门应当自接到申请之日起三十日内对存在异议的资料或者工作场所职业病危害因素情况作出判定；有关部门应当配合。
- 在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理，并在三十日内作出裁决。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁主张有关的证据的，仲裁庭应当要求用人单位在指定期限内提供；用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
- 劳务派遣用工单位应当履行本法规定的用人单位的义务。 （全文）
中国人民银行、国家外汇管理局分别发布关于基金管理公司、证券公司人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点有关问题的通知
中国人民银行于2012年1月4日发布了中国人民银行《关于实施<基金管理公司、证券公司人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法>有关事项的通知》(以下简称《通知》)。
根据《通知》，试点机构应当选择一家同时具有合格境外机构投资者托管人资格和银行间债券市场结算代理人资格的境内商业银行（以下简称托管及结算代理银行）开立境外机构人民币基本存款账户和境外机构人民币专用存款账户，不得开立一般存款账户、非临时机构临时存款账户。试点机构可以在托管及结算代理银行开立三类专用存款账户，分别用于银行间债券市场交易、交易所债券市场交易和股票市场交易的资金结算。
试点机构在香港募集人民币进行境内证券投资的资产配置应当符合以下要求：在获批的投资额度内，不超过募集规模20%的资金投资于股票及股票类基金，不少于募集规模80%的资金投资于固定收益证券，包括各类债券及固定收益类基金。
《通知》还对开立各类专用账户需要提交的资料、专用存款账户的收入和支出范围、试点机构进入银行间债券市场需要提交的资料等做出了规定。
国家外汇管理总局于2011年12月20日发布了《关于基金管理公司、证券公司人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点有关问题的通知》（以下简称《通知2》）。
《通知2》明确国家外汇管理局依法对人民币合格境外机构投资者境内证券投资相关的投资额度、资金汇出入等实施监测和管理，国家外汇管理局施行额度管理，该额度是不得转让、转卖的。已取得投资额度的人民币合格境外机构投资者如自获批额度之日起1年内未能有效使用投资额度，外汇局依据相关情况调减其投资额度直至取消。
经中国证监会批准取得境内证券投资业务许可证的人民币合格境外机构投资者应当委托其境内托管人代为办理通知所要求的相关手续。取得投资额度的人民币合格境外机构投资者，可凭国家外汇管理局额度批复文件，由托管人为其办理相关的资金汇入、汇出及购汇手续。
除开放式基金外的人民币合格境外机构投资者，可由托管人按月为其办理人民币资金汇入、汇出或购汇汇出。如需汇出或购汇汇出投资收益的，还应向托管人提交境内会计师事务所出具的审计报告和相关税务证明。 （全文）
彩票管理条例实施细则
民政部、国家体育总局于2012年1月18日发布了《彩票管理条例实施细则》（以下简称《实施细则》），于2012年3月1日起施行。
《实施细则》对《彩票管理条例》中的一些规定作了进一步细化和解释，并明确了各政府机构的管理职责、规范了彩票发行和销售行为、加强彩票开奖和兑奖管理，同时还加强了对彩票资金的管理。
彩票品种，是指按照彩票游戏机理和特征划分的彩票类型，包括乐透型、数字型、竞猜型、传统型、即开型、视频型、基诺型等。彩票发行机构申请开设彩票品种，或者申请变更彩票品种审批事项涉及对技术方案进行重大调整的，应当委托专业检测机构进行技术检测。彩票发行机构申请开设彩票品种的，先由彩票发行机构将拟开设彩票品种的申请材料报民政部或者国家体育总局进行审核；民政部或者国家体育总局审核同意后，彩票发行机构向财政部提交申请材料；财政部自收到申请材料之日起10个工作日之内，对申请材料进行初步审核，并出具受理或者不予受理意见书；受理申请后，财政部通过专家评审、听证会等方式听取社会意见；财政部自受理申请之日起90个工作日内，根据条例、有关彩票管理的制度规定以及社会意见作出书面决定。
彩票代销者应当具备以下条件：（一）年满18周岁且具有完全民事行为能力的个人，或者具有独立法人资格的单位；（二）有与从事彩票代销业务相适应的资金；（三）有满足彩票销售需要的场所；（四）近五年内无刑事处罚记录和不良商业信用记录；（五）彩票发行机构、彩票销售机构规定的其他条件。
彩票公益金按照政府性基金管理办法纳入预算，实行收支两条线管理，专项用于社会福利、体育等社会公益事业，结余结转下年继续使用，不得用于平衡财政一般预算。逾期未兑奖的奖金纳入彩票公益金，由彩票销售机构结算归集后上缴省级财政，全部留归地方使用。 （全文）
关于印发《政府采购促进中小企业发展暂行办法》的通知
财政部、工信部于2011年12月29日发布了《关于印发<政府采购促进中小企业发展暂行办法>的通知》。
中小企业（含中型、小型、微型企业）应当同时符合以下条件：
（一）符合中小企业划分标准（具体可见工信部、发改委、财政部、统计局于2011年6月18日发布的《中小企业划型标准规定》）；
（二）提供本企业制造的货物、承担的工程或者服务，或者提供其他中小企业制造的货物。本项所称货物不包括使用大型企业注册商标的货物。小型、微型企业提供中型企业制造的货物的，视同为中型企业。
具体扶持措施有：（1）负有编制部门预算职责的各部门，应当加强政府采购计划的编制工作，制定向中小企业采购的具体方案，统筹确定本部门面向中小企业采购的项目。在满足机构自身运转和提供公共服务基本需求的前提下，应当预留本部门年度政府采购项目预算总额的30%以上，专门面向中小企业采购，其中，预留给小型和微型企业的比例不低于60%。（2）对于非专门面向中小企业的项目，采购人或者采购代理机构应当在招标文件或者谈判文件、询价文件中作出规定，对小型和微型企业产品的价格给予6%-10%的扣除，用扣除后的价格参与评审，具体扣除比例由采购人或者采购代理机构确定。（3）若大中型企业和其他自然人、法人或者其他组织与小型、微型企业组成联合体共同参加非专门面向中小企业的政府采购活动，且联合协议中约定，小型、微型企业的协议合同金额占到联合体协议合同总金额30%以上的，可给予联合体2%-3%的价格扣除。（4）鼓励采购人允许获得政府采购合同的大型企业依法向中小企业分包，但只采取将分包金额计入面向中小企业采购统计数额的鼓励措施，未给予具体的评审优惠。 （全文）
关于扶持动漫产业发展增值税、营业税政策的通知
财政部、国家税务总局于2011年12月27日发布了《关于扶持动漫产业发展增值税、营业税政策的通知》（以下简称《通知》），《通知》执行时间自2011年1月1日至2012年12月31日。
根据《通知》，对属于增值税一般纳税人的动漫企业销售其自主开发生产的动漫软件，按17%的税率征收增值税后，对其增值税实际税负超过3%的部分，实行即征即退政策。动漫软件出口免征增值税。对动漫企业为开发动漫产品提供的动漫脚本编撰、形象设计、背景设计、动画设计、分镜、动画制作、摄制、描线、上色、画面合成、配音、配乐、音效合成、剪辑、字幕制作、压缩转码（面向网络动漫、手机动漫格式适配）劳务，以及动漫企业在境内转让动漫版权交易收入（包括动漫品牌、形象或内容的授权及再授权），减按3%税率征收营业税。 （全文）
关于进一步加强互联网地图服务资质管理工作的通知
国家测绘地理信息局于2011年12月23日发布了《关于进一步加强互联网地图服务资质管理工作的通知》（以下简称《通知》）。
根据《通知》，互联网地图服务资质单位应当使用经省级以上测绘地理信息行政主管部门审核批准的地图提供服务，并将地图审图号、测绘资质证书编号、互联网信息服务增值电信业务经营许可证编号共同标注在网站显著位置。 有外资进入的互联网地图服务资质单位，应当及时向测绘地理信息行政主管部门报告，并按照《外国的组织或者个人来华测绘管理暂行办法》重新申请资质审查。
互联网地图服务资质单位不得提供境外互联网地图服务的链接�；チ赝�服务资质单位在互联网上登载实景影像地图，应当按照地图审核相关规定送审；否则一律不得在互联网上公开登载。
自2012年2月1日起，未申请互联网地图服务资质的单位一律不得从事互联网地图服务；已提出申请、在审批过程中的单位，在取得互联网地图服务资质前，不得提供新的互联网地图服务。 （全文）
律师实务
简析新版《外商投资产业指导目录》的指导方向
2011年12月24日，国家发改委和商务部发布了《外商投资产业指导目录（2011修订）》，于2012年1月30日起正式实施（以下简称2012版《目录》）。本文将对比2007版《外商投资产业指导目录》，简要分析2012版《目录》对外国投资者在中国投资的指导方向。
总体而言，2012版《目录》的修订主要体现在以下几个方面：
- 进一步扩大对外资开放的领域、行业
总体而言，自1995年发布第一版外商投资产业指导目录以来，每次修订均本着进一步扩大对外开放的原则进行。2012版《目录》增加了3条鼓励类项目，减少了7条限制类和1条禁止类条目，同时，取消了部分领域对外资的股比限制，鼓励类和限制类中有股比要求的条目也比原来减少了11条。
比如：在矿业领域，2012版《目录》将勘探、开发范围拓宽至非常规天然气资源，例举了页岩气、海底天然气水合物作为非常规天然气资源，并且增加了中外合资方式。又如：2012版《目录》中，鼓励类项目中增加了更多类型的设备制造，例如废旧纺织品回收处理设备制造、废旧机电产品再制造设备制造、废旧轮胎综合利用装置制造。
- 促进外商投资高端制造业，培育节能环保、战略新兴行业
2012版《目录》将高端制造业作为鼓励外商投资的重点领域，促进外商投资使用新技术、新工艺、新材料、新设备，因此在鼓励类中增加了纺织、化工、机械制造等领域新产品、新技术条目。比如：化工业领域，增加了合成材料的配套原料、合成纤维原料、合成橡胶、工程塑料及塑料合金等材料的具体内容；机械制造领域，增加了风力发电机组轴承、航空轴承的制造，高密度、高精度、形状复杂的粉末冶金零件及汽车、工程机械等用链条的制造，风电、高速列车用齿轮变速器，船用可变桨齿轮传动系统，大型、重载齿轮箱的制造等。
为培育节能环保、新一代信息技术、生物、新能源、新材料、新能源汽车等战略性新兴产业的发展，鼓励外资投资前述行业，2012版《目录》在鼓励类增加了新能源汽车关键零部件、基于IPv6的下一代互联网系统设备、终端设备、检测设备、软件、芯片开发与制造等条目。
- 鼓励外商投资现代服务业
服务业是中国下一步吸引外商的重点，为鼓励外商投资现代服务业，支持民生类服务业扩大利用外资，2012版《目录》就服务行业的外商投资政策作了较大的修订。比如：2012版《目录》增加了多项鼓励类条目，包括机动车充电站、电池更换站建设、经营；创业投资企业；知识产权服务；家庭服务业；海上石油污染清理技术服务、职业技能培训等。同时，根据2010年10月国务院办公厅转发的《关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构的意见》，2012版《目录》也将外商投资医疗机构从限制类删除，允许外资举办独资医疗机构。同时从限制类删除的重要领域还包括金融租赁公司。
另外，针对国家要重点发展的“文化、体育和娱乐业”，虽然从鼓励类、限制类项目看并没有大的变化，但是2012版《目录》减少了相应的禁止外商投资的项目，比如：图书、报纸、期刊的总发行和进口业务，音像制品和电子出版物的进口业务以及录像放映公司将不再禁止外商投资。
- 增加少量限制或禁止类行业，减少部分鼓励类行业
相比较对外商扩大的投资领域、行业，修订后的2012版《目录》在某些领域增加了少量对外商投资的限制项目，比如：2012版《目录》将汽车整车制造、多晶硅、煤化工等条目从鼓励类删除。
在采矿业领域，除原有的金刚石勘查、开采的限制之外，2012版《目录》新增加了对高铝耐火粘土、硅灰石、石墨三种非金属矿的勘查、开采的限制，同时也对锂矿和硫铁矿的开采、选矿，盐湖卤水资源的提炼新增加了相应的限制。
在邮政业领域，信件的国内快递业务也被列入禁止类项目。在房地产领域，别墅项目则从原限制类项目被转列为禁止类项目。
除了以上主要修订内容以外，外国投资者对在中国开展业务还有必要关注以下问题：
- 与原《外商投资产业指导目录》衔接问题
根据国家发改委解释，2012版《目录》施行前核准的外商投资项目仍依照2007年版《目录》执行。但是，对于2012版《目录》中增设限制条件（含禁止）的项目，如2012年1月30日以前已经存在并运营的外商投资企业，执行项目核准时的政策，但原有企业的增资、股权转让或境内企业境外上市等，须按照2012版《目录》的规定执行。
- 产业政策转移问题
根据国家发改委解释，2012版《目录》修订时删除的部分鼓励类条目，将根据促进中西部地区承接产业转移、发展中西部地区特色优势产业等原则，在修订《中西部地区外商投资优势产业目录》时予以考虑。即当外商投资中国中西部地区时，除考虑2012版《目录》外，还需检查进一步修订的2008年版《中西部地区外商投资优势产业目录》是否有特别规定。
- 2012年《目录》以外的外商投资问题
另外，除2012版《目录》外，境外投资者在中国投资一些特殊行业时，还需要考虑其他法律规定。比如：境外律师事务所在中国境内设立机构时，需按照《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》规定进行。而基金会等的设立，不属于国家商务部、发改委管理，而应遵循《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》审批成立。
（作者联系方式：baileyxu@hllawyers.com）
房屋限购政策下买卖合同无法履行的法律责任及处理
【政策背景】
根据上海市人民政府办公厅于2011年1月31日发布的《关于本市贯彻〈国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知〉的实施意见》（沪府办发[2011]6号）的相关规定，上海自2011年2月1日起正式实施房产限购政策。
根据上海市住房保障和房屋管理局于2011年7月20日发布的《关于加强本市商品住房销售行为监管严格执行住房限售政策等有关问题的通知》的规定，非本市户籍居民家庭持《个人所得税完税凭证》购房的，个人所得税的申报日期须符合“自购房之日起算的前2年内累计缴纳满12个月”的规定，补缴的不予认可。
【案情简介】
2011年5月，非上海户籍的张某经中介介绍与房东唐某签订了某处房屋的居间协议。考虑到房屋限购政策，张某拟通过补缴个税的方法进行购房，并于2011年6月初和王某作为共同购买人与唐某签订了正式的《上海市房地产买卖合同》，同时支付了首付款。随后，由于新的政策明确禁止通过“补缴个税”规避限购，张某无法办理贷款和过户手续。为此，张某要求变更买卖合同主体为符合限购政策的王某一人进行交易操作，但唐某未予同意并要求张某承担违约责任。在买卖双方无法达成一致并且买卖合同无法继续履行的情况下，张某和王某于2011年9月诉至法院要求解除买卖合同并要求唐某返还首付款，而唐某反诉张某等支付总房价20%的违约金约30万元。
在庭审过程中，张某主张其从未虚构或隐瞒事实情况，中介公司的证人作证证明唐某知晓张某的外来人员身份和需补缴个税购房的情况，是政策调整导致合同不能履行而非张某单方反悔不购买房屋，相反张某曾主张变更合同主体以继续履行合同，而唐某为恶意索要违约金而拒绝变更合同主体；唐某则辩称其不知张某的事实情况，张某不符合规定的购房条件，责任应由其自行承担。
一审法院认定买卖合同的特别告知（二）中已经告知购房人必须具备的条件及后果，张某明知其并不具备该条件，意图通过不正当的方式取得购房资格，现因张某不能取得购房资格未履行买卖合同，后果应由其自负。最终一审法院判决解除买卖合同、唐某返还张某首付款、张某支付唐某违约金14万元。唐某以2011年下半年房价下跌损失较大而法院酌定违约金过低等为由提起上诉，二审法院于2012年1月判决驳回上诉、维持原判。
【律师点评】
在国家房地产调控政策不变和上海房价波动调整等背景下，该案对买卖双方签订和履行房屋买卖合同、解除合同及其纠纷解决都有一定的借鉴和警示意义：
1、根据国家有关房地产调控政策的持续性和有关司法判例来看，大都采用“一刀切”的方式认定不具备购房资格的一方独自承担买卖合同不能履行的违约责任，对于购买方有关属于情势变更或不可抗力以及“不可归责于双方当事人的事由”等抗辩往往不予支持。因此，作为购房者对有关中介公司宣称的所谓通过“包装”变通方式或者其他特殊渠道实现购房应有清醒的认识，避免存在侥幸心理盲目推进交易，除非与出卖方就有关情况协商一致并在买卖合同中对有关可能影响买卖合同履行和过户登记的因素及其责任分摊作出明确的合理约定，否则在签订买卖合同而交易不能进行的情况下将可能面临中介公司合理居间费用和出卖人巨额违约金或经济损失的索赔。
2、根据上海限购政策，违反规定购房的，不予办理房地产登记。因此，作为出卖方应在签订意向书或买卖合同之前对购买人的购房资格及其情况作适当的了解和确认，以尽可能避免由于存在违反限购政策或其他资料申报不实（如贷款或税费）等问题而不能办理过户登记或延误交易进程。另外，根据上海的房地产交易登记流程，买卖双方一旦签订正式的买卖合同则即在房地产交易中心进行了网上备案（俗称“网签”），在双方未就合同解除达成一致的情形下网上备案无法解锁，出卖方自然无法另行出售。在本案中，正是由于出卖方拒绝变更合同主体并固执强硬的恶意索要总房价20%的违约金，导致争议诉至法院而历经一二审期间房屋无法正常出售。因此，对于出卖方而言，在由于一些特殊情况导致交易无法进行的情况下应理性分析解约和索赔的时间和机会等成本，与对方协商合理的解约方案，从而及时有效的化解纠纷。
（作者联系方式：terryxie@hllawyers.com）
最高人民法院指导案件简析
【关键词】
民事 居间合同 二手房买卖 违约
【案情简介】
原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉被告陶某居间合同纠纷一案，原告诉称被告利用原告提供的房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了双方协议约定，属于恶意“跳单”行为，请求判令被告陶某按约支付原告违约金1.65万元。被告陶某辩称：涉案房屋原产权人委托多家中介公司出售房屋，原告中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。被告并没有利用原告提供的信息，不存在“跳单”违约行为。
法院经审理查明：涉案房屋原产权人李某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。被告陶某及其妻子在包括原告在内的数家房产中介的带领下验看了该房屋，并与原告签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》约定，陶某在验看过房地产后六个月内，陶某或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶某有关联的人，利用原告提供的信息、机会等条件但未通过原告而与第三方达成买卖交易的，被告陶某应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向原告支付违约金。当时原告对该房屋报价165万元，而另一家房屋中介报价145万元。随后，在该中介的居间下，陶某与卖方李某签订了房屋买卖合同，成交价138万元，陶某向该中介支付佣金1.38万元。
【法院判决】
上海市虹口区人民法院于作出（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决：被告陶某向原告中原公司支付违约金1.38万元。宣判后，陶某提出上诉。上海市第二中级人民法院于作出（2009）沪二中民二（民）终字第1508号民事判决：一、撤销上海市虹口区人民法院（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决；二、中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求，不予支持。
【裁决要点】
房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并属于恶意利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。
【律师意见】
二手房买卖的案例中，房屋信息、交易机会对买卖双方都非常重要，房屋中介方往往通过其搜集、整理的房屋信息来促成买卖双方的交易。因此，不宜将类似“跳开中介、私下交易应当支付违约金”条款一概视为中介方利用格式条款排除消费者自主选择权而认定无效，否则只会助长社会上契约精神的进一步缺失。
本案中，法院裁决的主文认可居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效，但同时认为：衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果卖方将同一房源信息委托多家中介公司发布，且买方通过其它正当途径可以获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。
同时，本律师认为：虽然《合同法》明确规定，居间人未促成合同成立不得要求委托人依据居间合同支付报酬；但本案中中原公司确实在居间期间提供了诸如发布广告、介绍房源、带领看房等的服务，可以向买卖双方主张必要的费用，具体数额可由法院依据服务内容、行业惯例酌定。
本案例系最高人民法院在2010年11月26日印发《关于案例指导工作的规定》后公布的第一批指导性案例之一。指导性案例的公布利于各级法院在审判活动中准确把握案例的指导精神，确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一；本次指导性案例的公布也确立了最高人民法院公布指导性案例、各高级人民法院发布参考性案例的案例指导工作模式。
（作者联系方式：bruceluan@hllawyers.com）
从案例看在先权利与商标权冲突问题
“商标抢注”一直是最近几年比较热门的话题，从西门子公司在德国抢注“海信”的商标，到国内的“刘老根”商标权之争，再到国内外众多演艺明星的姓名在被大量注册为商标，“商标抢注”一直为国人所关注，尤其是近一段时间，美国著名篮球运动员Michael Jordan与乔丹体育股份有限公司就“乔丹”商标侵犯其姓名权案件再一次将公众的视线吸引到了“商标抢注”以及在先权利与商标权冲突的问题之上。
需要说明的是，“商标抢注”并非一个准确的法律概念，同时因为我国商标权的取得是采用申请在先原则，“商标抢注”也不一定是违反我国法律规定的行为。我国《商标法》第3条明确规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律的�；ぁＲ簿褪撬�，我国的商标取得是以申请注册为依据，谁最先申请注册，商标专用权就属于谁，推行这一制度的结果必然会为“商标抢注”行为提供法律上的可行性和实践中的必然性。但是并非所有的“商标抢注”行为都会被认定为合法，我国商标法第三十条便规定，对初审公告的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。同时第四十一条进一步规定，权利人认为自己的商标被他人恶意抢先注册的，可以自该商标注册之日起5年内，向商标评审委员会申请撤销。至于对抗不当“商标抢注”的理由，主要包括：1）商标申请损害了他人现有的在先权利；2）侵犯了驰名商标权；3）属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标等。本文中笔者将结合案例专门就商标申请侵犯他人在先权利的问题进行分析。
一、在先权利与商标权冲突处理的相关法律规定
在进行案例分析之前，笔者总结了在先权利与商标权冲突的相关法律法规。
首先，我国2001年实施的《商标法》第九条和第三十一条对在先权利的运用作出了明确规定。其中，第九条规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。但是尽管存在上述原则性的规定，《商标法》却没有对在先权利的具体内容作出说明。
为了规范商标权与企业名称等权力冲突问题的管辖问题，最高人民法院于2008年2月颁布《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，该规定第一条指出，原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。该规定首次在司法层面列举了在先权利应当包括著作权、外观设计专利权、企业名称权等。2010年4月，最高人民法院又颁布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，该意见指出了人民法院在审理商标确权争议中应当把握的基本原则，要求法院对于尚未大量投入使用的诉争商标，可适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，该意见进一步指出，商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予�；さ暮戏ㄈㄒ娴�，应当根据该概括性规定给予“在先权利”�；ぁ�
除了上述法律法规以及司法解释之外，国家工商行政管理局在1999年还颁布过《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，该意见同样就商标权与企业名称相冲突的处理方式进行了规定。
从近几年的司法实践上看，通常因“商标抢注”被侵犯的在先权利除了前述司法解释中已经明确指出的著作权、外观设计专利权、企业名称权外，还包括自然人姓名权、肖像权等人身权。以下笔者将引用相关案例，分别就各种类型的在先权利与商标权的冲突问题，分别进行分析。
二、商标权与著作权的冲突
案例：在广东新明珠陶瓷集团有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案中（案号：(2010)一中知行初字第2818号），第三人苏益和注册了“萨米特SUMMIT及图”商标（以下简称被异议商标），但广东新明珠陶瓷集团有限公司（以下简称新明珠公司）认为被异议商标损害了引证商标许可使用人佛山市萨米特陶瓷有限公司的在先的商号权，同时损害了其在先享有的著作权，为此新明珠公司向商标局提出异议。
北京市第一中级人民法院在审理该案中认为：新明珠公司向商标评审委员会提交了引证商标注册证、委托设计证明、盖有公司公章的设计手稿，在无相反证据的情况下，上述证据已经足以证明在被异议商标申请注册之前，新明珠公司已获得引证商标标识的著作权，并通过商标注册的形式予以公布，社会公众已可接触到引证商标标识。现被异议商标标识与引证商标完全一致，侵犯了新明珠公司的在先著作权。商标评审委员会在评审过程中未对证据中的设计手稿予以评述，并据此认定被异议商标未损害新明珠公司在先著作权的结论，缺乏事实及法律依据。故此，北京一中院支持了新明珠公司的诉讼请求。
从以上案例可以看出，以商标权侵犯在先著作权提出商标异议或撤销申请，其关键点在于如何举证异议（或撤消）申请人在商标申请日之前其对该图案或文字已经具有了著作权。按照谁主张谁举证的原则，司法实践中异议（或撤消）申请人必须主张其具有在先的著作权，此方面比较常见的证据有：委托设计合同、设计底稿、设计过程中设计人与委托人之间的设计思路沟通材料等等。当然，如果在作品完成后曾进行过著作权登记，则著作权登记证书更具有证明力。也因为前述原因，笔者认为对于具有独创性的图形标志，在进行商标登记的同时，还可以进行一个图形（美术作品）的著作权登记，在此情况下即使商标没有进行全类注册，在一定程度上也可以防止他人在不同的商品类别上将该图形抢注为商标。
三、商标权与外观设计专利权的冲突
案例：在广西源安堂药业有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷案中（(2010)一中知行初字第488号），阳江市金辉煌日化有限公司（简称金辉煌公司）申请了“肤阴洁FUYINJIE”商标，广西源安堂药业有限公司（简称源安堂公司）向商评委提出争议申请，其申请理由之一为争议商标构成对其在先的外观设计专利权的损害。
北京市第一中级人民院认为，判定注册商标是否损害了他人的外观设计专利权，应以该商标所核定使用的商品或服务类别与他人的外观设计专利权所使用商品或服务类别相同或类似为前提。该案中，根据源安堂公司提交的相关外观设计专利证书附图所示，该外观设计主要使用在药品外包装上，与争议商标核定使用的空气清新剂商品不属于类似商品；此外，上述外观设计专利权已于2003年11月19日失效。因此源安堂公司的主张不能成立。
对于商标权侵犯外观设计专利权的案件，举证相对较为简单，因为外观设计专利必须经过公告、登记后方为有效，只要拿出外观设计专利的登记证书以及相应的公告文本，便很容易确定异议（撤销）申请人对此是否具有在先权利。但是笔者需要说明的是，在判断商标申请是否侵犯外观设计专利权时，必须注意以下两点：
1）外观设计专利在商标申请时必须是合法有效的，即该专利必须在十年的有效期内且按时在缴纳专利费用，若外观设计专利已失效，则不具有在先权利；
2）外观设计专利所使用的物品必须与商标所核定使用的商品相同或构成类似，方可构成在先权利，若两者所使用物品不构成类似，则即使外观设计专利权合法有效且图形完全一致，此时专利权人同样不能以其具有专利权为由阻碍他人注册商标。
四、商标权与企业名称权的冲突
案例：在黄程与国家工商行政管理总局商标评审委员会、中山市安得利制锁有限公司等“安得利ADL”商标行政纠纷案中（(2007)高行终字第592号），中山市利安制锁实业有限公司（以下简称利安公司）申请了“安得利ADL”商标，中山市安得利制锁有限公司（安得利公司）认为“安得利ADL”商标侵犯了其合法在先权利，故提出了商标争议申请。
法院认为，安德利公司的关联企业安得利制锁厂、安德利五金厂在1994年即已进行工商登记，该企业商号早于争议商标申请日，构成了安得利公司及其关联企业的在先权利。安得利商号在一定地域亦具有一定的知名度，利安公司注册“安得利ADL”商标，可能使安德利公司及其关联企业的权益受到侵害。
在商标权与企业名称权的争议中，笔者认为有以下两点值得注意：
1）商号权必须具有一定的知名度方可构成在先权利，因此在此类案件中，异议（撤消）申请人必须能够举证该商号在当地广泛使用并具有较高的知名度，比如：证明相关公众对该商号具有较高的知晓度；证明该商号使用了很长的时间；证明该商号进行了大量的宣传等。
2）只有当商号的使用地与商标抢注人的所在地位于同一区域，两者属于相同或者类似行业经营者时，商标抢注人的行为才可能被认定为不当，商号持有人才有权阻碍商标抢注人抢注该商标。至于具体的区域范围，法律没有明确，法官在审理具体案件时一般会根据商品的性质、经营的方式等因素综合进行判断。
五、商标权与姓名权的冲突
案例：在布兰妮•斯比尔斯诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案中（案号：(2010)一中知行初字第3257号），广州市白云区骏鸣皮具手袋厂（简称骏鸣厂）申请将“BRITNEY”注册为商标，布兰妮•斯比尔斯则认为该申请侵犯了其姓名权。
北京第一中级人民法院审理认为：姓名权作为一项法定权利，应属于“在先权利”的一种。通常情况下，当相关公众在看到某一商标时会自然联想到某人的姓名，并认为该商标或该商标所使用商品的提供者与该人有关联时，才有可能给该人的姓名权造成损害，故在判断某一商标是否会损害他人在先姓名权时，应当考虑该姓名权人的知名度。而且在判断某一商标是否损害了他人现有的在先权利时，应以该商标申请注册日为准。因此，本案中判断争议商标是否侵犯了原告姓名权的焦点在于争议商标申请注册日之前，原告在中国大陆地区的相关公众中是否具有一定的知名度。原告在评审阶段提交的证据不足以证明原告姓名“BRITNEY SPEARS”或名字“BRITNEY”于争议商标申请注册日前在中国大陆地区已为中国相关公众所广为知晓，在中国相关公众的认知中已将“BRITNEY”与原告建立起了唯一对应关系，争议商标使用在指定商品上容易使相关公众认为上述商品来源于原告或者与原告具有一定的联系，从而损害原告基于其姓名权可能产生的相关利益。因此原告布兰妮•斯比尔斯的主张不能成立。
而在易建联体育用品（中国）有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标行政纠纷案中（案号：(2010)一中知行初字第707号），北京第一中级人民法院认为：第三人易建联自1999年开始从事篮球训练，先后参加了多起国际赛事，在争议商标申请日前，已经在相关公众中具有了一定的知名度。名乐公司（“易建联 yi jian lian”商标原申请人）作为体育用品公司，未经许可在运动鞋等商品上注册与第三人姓名完全相同的争议商标，使相关公众在争议商标与第三人之间建立起了对应关系，容易使相关公众认为上述商品来源于第三人或者与第三人具有一定的联系，从而损害了第三人基于其知名度可能产生的相关利益。因此，争议商标的注册侵害了第三人的姓名权，违反了《商标法》第三十一条的规定，易建联体育用品（中国）有限公司所持有的“易建联 yi jian lian”商标应予撤销。
笔者认为，商标抢注人将“易建联”等公众人物姓名抢注为商标的目的无外乎是希望借助公众人物的名声和影响，以提高商品的知名度。而这种抢注行为无疑会给公众人物带来声誉上的不良影响，同时会阻碍权利人利用自己的声望为自己获取利益的权利，还可能导致消费者对商品或服务来源产生混淆误认。因此，只要能够证明自然人的姓名具有较高的知名度与影响力，而抢注的该商标又容易使相关公众认为商品来源于该自然人或者与该自然人具有一定的联系，法院一般会判定该商标申请侵犯了自然人的姓名权。笔者进一步认为，确认商标权是否侵犯自然人的姓名权，应当注意以下几点问题：
1）姓名权并非仅指中国公民的姓名权，对于境外自然人所有的姓名同样应当给予�；�；
2）由于姓名权不具有独占性，不同的自然人完全可以采用相同的文字作为姓名，因此一般而言只有当姓名具有较高的知名度时，该姓名权才会构成在先权利，但在判断该姓名是否具有知名度时，应当以中国区域为主，国外地区只作为参考；
3）从“KATE MOSS 凯特•苔藓”商标争议一案中可以看出，姓名是否构成在先权利需要综合进行考虑，即使权利人不能举证其姓名具有很高的知名度，但由于该姓名为非现有固定搭配的词汇，而商标抢注人又不能就该抢注商标的渊源进行解释的情况下，法院也可能综合认定商标抢注人具有不正当利用之目的，从而驳回其商标申请；
4）如果姓名权的权利人具有较高的声望，即使抢注的商标申请与姓名是谐音，因此种情况下仍有可能导致消费者对商品或服务来源产生混淆误认，该抢注商标同样会遭到驳回；
5）外籍人员在中国的中文译名是否受到�；ぃ枰锤弥形囊朊欠裼胪饧耸孔陨砭哂兄苯忧椅ㄒ坏牧�，即判断商标抢注人使用该中文姓名作为商标是否会对商品或服务的来源产生混淆，是否会在看到该品牌的商品时想到该外籍自然人。
至于肖像权与商标权的冲突问题相对较为简单，笔者不在此赘述。笔者认为无论是哪一种在先权利，在进行判断时，均应当遵循诚实信用、禁止混淆等基本原则，同时考虑消费者和同业经营者的利益，从而最终判定该抢注行为是否构成不正当竞争，是否会侵犯他人的在先权利。
（作者联系方式：: kevincheng@hllawyers.com）
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