《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 事 务 所 动 态
★ 新 法 快 递
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关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定行办法
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国土资源部关于严格控制和规范矿业权协议出让管理有关问题的通知
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国家税务总局关于深入实施西部大开发战略有关企业所得税问题的公告
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国家税务总局关于进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展企业所得税政策的通知
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最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知
★ 律 师 实 务
事务所动态
本所成功帮助客户在香港国际仲裁中心仲裁案件中胜诉
近日，本所合伙人杨春宝高级律师收到香港国际仲裁中心的终局裁决书，其在一起国际贸易争议仲裁案件中代表申请人提出的仲裁请求获得仲裁庭的完全支持。 2008年，一家新加坡硅材料公司与一家韩国硅材料公司订立了一份买卖合同，新加坡公司依照合同约定预付了全部货款，但是韩国公司却完全没有履行合同。双方经协商，新加坡公司同意韩国公司以其他硅材料替代履行，韩国公司仍没有完全履行合同，双方再次就剩余预付款达成还款协议，但是，韩国公司依然没有履行。经过多次催告无果，新加坡公司决定委托本所代理其申请仲裁。根据合同双方在买卖合同中的约定，杨春宝高级律师及其团队于2010年9月代表客户向香港国际仲裁中心发出仲裁通知，从而启动了仲裁程序。经过长达近20个月的仲裁程序，香港国际仲裁中心终于作出终局裁决，完全支持申请人的仲裁请求。
新法快递
外商投资商业领域管理办法补充规定（五）
2012年4月10日，商务部发布《外商投资商业领域管理办法补充规定（五）》（以下简称“补充规定”），就《外商投资商业领域管理办法》作出补充规定。
《补充规定》规定，对于在内地累计开设店铺超过30家、销售来自多个供应商的不同种类和品牌粮食的同一香港、澳门服务提供者，允许其试点以独资形式经营。上述经营业务仅限于广东省范围内。
对于其他境外投资者，其在中国境内累计开设店铺超过30家的，如经营粮食且粮食属于不同品牌、来自不同供应商的，境外投资者的出资比例不超过49%。 （全文）
商务部关于完善外商投资创业投资企业备案管理的通知
2012年5月7日，商务部颁布了《关于完善外商投资创业投资企业备案管理的通知》（商资函[2012]269号，以下简称“通知”）。通知对于设立的外商投资创业投资企业的备案管理工作进行了进一步规定。
“通知”要求：各省级商务主管部门审批设立外商投资创业投资企业（以下简称创投企业），应即时通过外商投资企业审批管理系统向商务部备案。已设立的创投企业须按照《创投规定》和《备案通知》的要求办理备案。
“通知”进一步明确，列入备案名单的创投企业可适用国家有关政策、办理变更及开展境内投资业务。对于未在商务部网站发布的创投企业，不得办理其相关变更手续或不得准许其开展境内投资业务。
同时，“通知”还对创投企业的投资行为的备案作了相应规定，其要求：创投企业投资《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类行业，商务主管部门根据《创投规定》第四十条办理所投资企业的备案，应在收到备案申请材料五个工作日内，凭商务部网站公布的备案名单信息完成备案手续，向所投资企业出具商务主管部门备案审核意见单，颁发外商投资企业批准证书。
鼓励境外投资者以境外人民币出资设立创投企业或向创投企业增资，并按照《商务部关于跨境人民币直接投资有关问题的通知》（商资函[2011]889号）办理有关手续；创投企业以人民币投资《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类行业，参照本通知第三条的要求办理备案手续。以人民币投资限制类行业的，按照《创投规定》第四十一条的有关规定办理。 (全文）
卫生部关于社会资本举办医疗机构经营性质的通知
2012年4月13日，卫生部发布了《关于社会资本举办医疗机构经营性质的通知》（以下简称“通知”）。
“通知”规定，社会资本可以按照经营目的，自主申办营利性或非营利性医疗机构。2000年卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家计委联合印发的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》中“城镇个体诊所、股份制、股份合作制和中外合资合作医疗机构一般定为营利性医疗机构”的规定不再适用。并且“通知”还就社会资本举办的医疗机构转变经营性质事宜作了说明，将对此另行制定相应的管理规定予以明确。 （全文）
关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定
2012年5月8日，最高人民法院午发布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（自2012年6月1日实施，以下简称“规定”），规定明确了因“垄断行为”涉及的民事纠纷案件的起诉、案件受理、管辖、举证责任分配、诉讼证据、民事责任及诉讼时效等问题。
1. 民事纠纷案件类型
“规定”第一条明确了“因垄断行为引发的民事纠纷案件”的类型：“本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件�！�
2. 起诉方式
“规定”第二条明确，原告既可以直接向人民法院提起民事诉讼，也可以在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼。只要符合法律规定的受理条件，人民法院均应当受理。
根据此条规定，原告当事方可以直接提起民事诉讼，“反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力”不是原告提起民事诉讼的前置条件。
3. 垄断行为引发的民事纠纷案件的管辖层级
根据“规定”，第一审垄断民事纠纷案件，通常由省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。经最高人民法院批准，基层人民法院也可以管辖第一审垄断民事纠纷案件。
4. 关于举证责任的规定
“规定”第七条至第十条对于“垄断行为引发的民事纠纷案件”涉及的原、被告方的举证责任进行了分配。其规定：
（1）被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定 的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。
（2）被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定 的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。
（3）被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。
（4）原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。
值得注意的是，“规定”承认了“被告对外发布的信息”的证明效力，其明确“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外�！�
5. 专家证人及专业调查报告哦啊
考虑到“垄断行为引发的民事纠纷案件”的特殊性，“规定”允许当事方聘请的“专家证人”对专门性问题进行说明。同时，还允许“由专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告”，人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定结论的规定，对前款规定的市场调查或者经济分析报告进行审查判断。。 （全文）
国家出资企业产权登记管理暂行办法
2012年4月20日，国务院国有资产监督管理委员会颁布了《国家出资企业产权登记管理暂行办法》（自2012年6月1日起施行，以下简称“暂行办法”）。暂行办法对于国家出资企业的产权登记管理进行了规范。根据暂行办法规定，国家出资企业产权登记是指国有资产监督管理机构对本级人民政府授权管理的国家出资企业的产权及其分布状况进行登记管理的行为。
1. 产权登记的范围
《暂行办法》规定，国家出资企业、国家出资企业（不含国有资本参股公司）拥有实际控制权的境内外各级企业及其投资参股企业（以下统称企业），应当纳入产权登记范围。国家出资企业所属事业单位视为其子企业进行产权登记。前款所称拥有实际控制权，是指国家出资企业直接或者间接合计持股比例超过50%，或者持股比例虽然未超过50%，但为第一大股东，并通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够实际支配企业行为的情形。
2. 产权登记的例外
《暂行办法》规定，企业为交易目的持有的下列股权不进行产权登记：
（1）为了赚取差价从二级市场购入的上市公司股权；
（2）为了近期内（一年以内）出售而持有的其他股权。
3. 产权登记流程
（1）工商登记前的产权登记申请
《暂行办法》规定，企业发生产权登记相关经济行为时，应当自相关经济行为完成后20个工作日内，在办理工商登记前，申请办理产权登记。企业注销法人资格的，应当在办理工商注销登记后，及时办理注销产权登记。
（2）国有资产监督管理机构的登记审核
国有资产监督管理机构自国家出资企业报送产权登记信息10个工作日内，对符合登记要求的企业予以登记。
（3）工商登记后的报送
企业应当在办理工商登记后10个工作日内，将企业法人营业执照或者工商变更登记表报送国有资产监督管理机构。 （全文）
国土资源部关于严格控制和规范矿业权协议出让管理有关问题的通知
2012年5月15日，国土资源部发布《关于严格控制和规范矿业权协议出让管理有关问题的通知》（国土资发〔2012〕80号，以下简称“通知”）。通知有效期为五年，对矿业权的协议出让及出让程序进行了严格控制和规范。
1. 准许以协议方式出让探矿权、采矿权的情形
“通知”要求，在勘查、开采项目出资人已经确定，并经矿业权协议出让审批机关集体会审后，对于符合下列情形之一的，准许以协议方式出让探矿权、采矿权：
（1）国务院批准的重点矿产资源开发项目和为国务院批准的重点建设项目提供配套资源的矿产地；
（2）省级人民政府批准的储量规模为大中型的矿产资源开发项目;
（3）为列入国家专项的老矿山（�；笊剑┭罢医犹孀试吹恼铱笙钅�;
（4）已设采矿权需要整合或利用原有生产系统扩大勘查开采范围的毗邻区域;
（5）已设探矿权需要整合或因整体勘查扩大勘查范围涉及周边零星资源的。同时，协议出让探矿权、采矿权，还应当符合矿产资源规划和矿业权设置方案。矿产资源规划和矿业权设置方案未经批准或者备案，不得批准探矿权、采矿权协议出让申请。
2. 严格控制协议出让批准
根据“通知”规定，探矿权、采矿权协议出让实行国土资源部和省级国土资源主管部门两级审批。其中，对于《矿产资源勘查区块登记管理办法》和《矿产资源开采登记管理办法》附录中所列34个重要矿种探矿权、采矿权的协议出让，由国土资源部审批。对上述范围以外的其它矿种探矿权、采矿权的协议出让，由省级国土资源主管部门审批。
同时还规定，对于国土资源部授权省级国土资源主管部门负责勘查、采矿登记的探矿权、采矿权，因矿业权整合或者扩大勘查开采范围需要协议出让的，由省级国土资源主管部门审批。并且，国土资源主管部门在批准协议出让探矿权、采矿权前，应当将拟批准的勘查开采项目及项目出资人名称、协议出让申请理由等基本情况，在“全国矿业权出让转让公示公开系统”进行为期不少于7个工作日的公示。经公示无异议方予批准。
3. 严格规范协议出让的申请
（1）项目出资人提出的申请
对于项目出资人而言，其在以下情形时，可根据协议出让审批权限向国土资源部或者省级国土资源主管部门提出协议出让申请：
（a）国务院批准的重点矿产资源开发项目和为国务院批准的重点建设项目提供配套资源的矿产地，由项目出资人或者采矿权人持有关批准文件提出申请;
（b）为列入国家专项的老矿山（�；笊剑┭罢医犹孀试吹恼铱笙钅�，由采矿权人凭财政部下达的项目预算通知或者国土资源部下达的项目计划通知提出申请。
（2）省级人民政府提出协议出让申请省级人民政府批准的储量规模为大中型的矿产资源开发项目，依本通知规定由国土资源部审批的，由省级人民政府向国土资源部行文，提出协议出让申请。
（3）采矿权人、探矿权人提出协议出让申请
已设采矿权需要整合或利用原有生产系统扩大勘查开采范围的毗邻区域、采矿许可证原由国土资源部颁发的，由采矿权人持省级国土资源主管部门出具的书面意见，向国土资源部提出协议出让申请;其他情况由采矿权人向省级国土资源主管部门提出协议出让申请。已设探矿权需要整合或因整体勘查扩大勘查范围涉及周边零星资源的，若所扩范围超过现有勘查区块面积25%以上（含）且经省级及以上国土资源主管部门组织专家论证不宜单独另设探矿权，由探矿权人向原登记管理机关提出协议出让申请;所扩范围不足现有勘查区块面积25%的，由探矿权人直接向原登记管理机关申办扩大变更登记。 （全文）
关于期货公司变更注册资本或股权有关问题的规定
2012年5月10日，中国证券监督管理委员会发布《关于期货公司变更注册资本或股权有关问题的规定》（证监会公告[2012]11号，以下简称“规定”）。规定对于境外投资者参股期货公司等事项进行了明确。根据《规定》，境外投资者直接或间接参股（包括通过公司章程、协议安排等能够影响或控制的方式）的中国境内法人入股期货公司的，按照股权权益或表决权穿透计算，单一境外投资者间接拥有期货公司股权权益或表决权的比例应当低于5％，有关联关系的应当合并计算。
《规定》同时指出，符合两类条件的境外投资者持有期货公司股权不受上述比例限制，一是境外投资者系通过参股上市公司间接拥有期货公司股权权益或表决权，且该上市公司的控股股东、第一大股东、实际控制人为中方投资者；二是境外投资者系通过参股证券公司间接拥有期货公司股权权益或表决权，且该证券公司已经取得证券经纪、证券自营、证券资产管理等3种以上业务资格。
此外，“规定”在对股东入股期货公司前应具备的能力、条件，以及入股期货公司后应履行的报备手续义务等方面提出了相关要求，如入股期货公司的股东应当具备履行股东权利和义务的能力，不存在影响股东权利和义务的情形、按时足额缴纳出资的能力、入股行为应当已经履行法定程序、入股股东应当逐层披露其股权结构直至最终权益持有人，详细说明与其他股东之间的关联关系或者一致行动人关系等。 （全文）
铁道部关于鼓励和引导民间资本投资铁路的实施意见
2012年5月16日，铁道部发布了《关于鼓励和引导民间资本投资铁路的实施意见》（铁政法〔2012〕97号，以下简称“实施意见”），实施意见是对《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号）的贯彻，其进一步明确了民间资本投资铁路的领域、方式及相关政策措施。
“实施意见”鼓励保险基金扩大投资铁路的范围和力度，探索利用项目融资、融资租赁、信托计划等多种融资工具，为民间资本投资铁路提供投融资平台，拓宽民间资本投资参与铁路建设的渠道和途径。
同时，还鼓励民间资本投资参与建设铁路干线、客运专线、城际铁路、煤运通道和地方铁路、铁路支线、专用铁路、企业专用线、铁路轮渡及其场站设施等项目。允许符合资质条件的民营企业参与铁路工程勘察设计、施工、监理、咨询以及建设物资设备采购投标；鼓励民间资本投资参与铁路客货运输服务业务；鼓励民间资本参与铁路技术创新，投资铁路新型运输设备、轨道桥梁设备、电气化铁路设备器材、节能环保设备器材、安全检验检测设备及其他铁路专用设备的研发、设计、制造和维修，平等参与设备采购投标；鼓励民间资本参与铁路非运输企业改制重组；鼓励民间资本投资参与铁路“走出去”项目；鼓励民间资本投资参与铁路产品认证、质量检验检测、安全评估、专业培训、合同能源管理及其他相关技术服务活动。
“实施意见”还就完善有关政策措施、加强铁路行业管理和政府监管、减少和规范铁路行政审批、加强政务公开与政府信息公开工作、切实转变铁道部职能等提出了明确具体的要求。 （全文）
国家税务总局关于深入实施西部大开发战略有关企业所得税问题的公告
2012年4月6日，国家税务总局发布《关于深入实施西部大开发战略有关企业所得税问题的公告》（自2011年1月1日起实施，以下简称“公告”）。公告主要就西部大开发战略涉及的企业所得税优惠政策予以了进一步规范和明确。
1. 明确企业所得税优惠政策及适用方式
《公告》规定，自2011年1月1日至2020年12月31日，对设在西部地区以《西部地区鼓励类产业目录》中规定的产业项目为主营业务，且其当年度主营业务收入占企业收入总额70％以上的企业，经企业申请，主管税务机关审核确认后，可减按15％税率缴纳企业所得税。同时，明确了企业适用上述企业所得税优惠政策，应当采取企业自行申请，主管税务机关审批确认的方式。明确首次申请的企业第一年需经主管税务机关审核确认，第二年及以后年度企业适用优惠条件是否发生变化采取备案的方式加以管理。
2. 明确适用企业所得税优惠的范围
根据《公告》规定，在《西部地区鼓励类产业目录》颁布前，企业可按《产业结构调整指导目录（2005年版）》、《产业结构调整指导目录（2011年版）》、《外商投资产业指导目录（2007年修订）》和《中西部地区优势产业目录（2008年修订）》范围，在经税务机关确认后，按照15％税率缴纳企业所得税；在《西部地区鼓励类产业目录》公布后，对于已按照15％税率进行企业所得税汇算清缴的企业，若不符合适用条件，需按照税法规定的适用税率重新计算申报。
3. 明确相关产业项目的“两免三减半”优惠的相关审核条件
对于“交通、电力、水利、邮政、广播电视”行业的企业，按照“国税发47号文”规定取得税务机关审核批准的，可以继续享受企业所得税“两免三减半”优惠到期满为止。对上述行业内的企业在2010年12月31日前因尚未取得收入或尚未进入获利年度而没有按照国税发[2002]47号文件第二条完成税务机关审核手续的，可按照公告的规定，履行相关手续后享受原税收优惠。
4. 同时适用相应税收优惠政策
对于既符合西部大开发15%优惠税率条件，又符合《企业所得税法》及其实施条例和国务院规定的各项税收优惠条件的企业，其可以同时享受上述税收优惠政策。在涉及定期减免税的减半期内，可以按照企业适用税率计算的应纳税额减半征税。
5. 明确了总分机构享受西部地区优惠的原则及适用方式。
《公告》明确，对于总支机构设立在西部大开发优惠地区的企业，就其在优惠地区内的总机构和分机构的所得确定适用15%的企业所得税；对于总支机构设立在西部大开发优惠地区意外的的企业，就其在优惠地区内的分机构的所得确定适用15%的企业所得税。 （全文）
国家税务总局关于进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展企业所得税政策的通知
2012年4月20日，财政部、国家税务总局发布《关于进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展企业所得税政策的通知》（财税〔2012〕27号，以下简称“通知”）。通知是在财政部、国家税务总局2011年1月28日发布的《国务院关于印发进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》（国发〔2011〕4号，以下简称“4号文”）基础上制定的实施细则文件。该“通知”就贯彻实施“4号文”所涉及的所得税问题进行了进一步明确和规范。
1.享受“通知”规定的优惠政策的对象
根据“通知”规定，以下两类企业可以按照通知规定享受相应企业所得税优惠政策：
（1）“集成电路生产企业”（以单片集成电路、多芯片集成电路、混合集成电路制造为主营业务，经认定取得集成电路生产企业资质的法人企业，并同时具备符合量化的指标要求：如研究开发人员占企业当年月平均职工总数的比例不低于20%；研究开发费用总额占企业销售(营业)收入总额比例不低于5%和在中国境内发生的研究开发费用金额占研究开发费用总额的比例不低于60%；销售(营业)收入占企业收入总额的比例不低于60%等条件）
（2）我国境内新办的集成电路设计企业和符合条件的软件企业（以集成电路设计或软件产品开发为主营业务并在2011年1月1日后依法在中国境内成立并经认定取得集成电路设计企业资质或软件企业资质的法人企业，并同时具备符合量化的指标要求：研究开发人员占企业当年月平均职工总数的比例不低于20%；当年度的研究开发费用总额占企业销售（营业）收入总额的比例不低于6%；集成电路设计企业的集成电路设计销售（营业）收入占企业收入总额的比例不低于60%等条件）
2. 享受税收优惠的资质认定
“通知”要求，对于符合通知规定须经认定后享受税收优惠的企业，应在获利年度当年或次年的企业所得税汇算清缴之前取得相关认定资质。如果在获利年度次年的企业所得税汇算清缴之前取得相关认定资质，该企业可从获利年度起享受相应的定期减免税优惠；如果在获利年度次年的企业所得税汇算清缴之后取得相关认定资质，该企业应在取得相关认定资质起，就其从获利年度起计算的优惠期的剩余年限享受相应的定期减免优惠。
3. 优惠政策不得叠加享受
根据“通知”规定，集成电路生产企业、集成电路设计企业、软件企业等依照本通知规定可以享受的企业所得税优惠政策与企业所得税其他相同方式优惠政策存在交叉的，由企业选择一项最优惠政策执行，不叠加享受。 （全文）
最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知
最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》（法发[2012]2号，以下简称“通知”）对于地方人民法院、人民检察院制定司法解释性质文件事宜作了明确规定，并对其制定的其他规范性文件的效力作了限制。
“通知”规定，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出解释；人民检察院在检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院作出解释。自本通知下发之日起，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。
对于地方人民法院、人民检察院已经制定的带有司法解释性质的文件，“通知”要求地方人民法院、人民检察院自行清理，并在2012年3月底以前完成，由高级人民法院、省级人民检察院分别向最高人民法院、最高人民检察院报告清理结果。
“通知”强调，地方人民法院、人民检察院在总结审判工作、检察工作经验过程中，认为需要制定司法解释的，按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号）和《最高人民检察院司法解释工作规定》（高检发研字[2006]4号）的要求，通过高级人民法院、省级人民检察院向最高人民法院、最高人民检察院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示。 （全文）
律师实务
货代公司签发提单的责任认定
2010年12月，A公司与中间商签订价格条件为FOB的货物买卖合同将货物卖往英国的最终买方。B公司是一家货代公司，其以自身名义向A公司签发提单。2011年4月底，A公司将货物交付B公司装船运往英国。2011年5月，最终买方破产，B公司在目的港的代理公司以最终买方拖欠其运费为由扣留了A公司运往英国的货物，并向A公司索取数倍于市场价格的运费。2011年5月13日，A公司向B公司主张改签提单，指定新收货人，但是B公司以目的港代理公司不同意为由拒绝改签。双方经多次协商无果，A公司向法院起诉，要求B公司返还涉案提单项下所有货物或者赔偿相当于货物价值的损失。
【法院判决】
一审法院认为：一、A公司与B公司之间成立海上货物运输合同关系，B公司即承运人，目的港代理公司行为的法律后果应由B公司承担；二、A公司始终持有全套正本提单，享有提取涉案货物的权利，因此B公司拒绝改签提单损害了A公司的权利，应承担相应的法律责任；三、B公司作为承运人在目的港代理公司扣留货物时并未向A公司声明留置，且扣留全部货物超过法律规定的合理限度，目的港代理公司主张数倍于市场价格的运费，因此B公司明显留置不当。而在庭审中A公司愿意就运费事宜提供相当于货物价值的担保，因此B公司应当无条件得向A公司归还货物；四、A公司能否提取货物实际上取决于目的港代理公司而非B公司的态度，B公司作为承运人应对承运货物的失控承担责任。
根据上述理由，一审法院判决B公司在指定期限内向A公司归还货物，如不能在限定时间内交付，则应赔偿A公司货物价值的损失。B公司不服该判决提起上诉。
二审法院审理后认为本案争议焦点在于：一、A公司与B公司之间是否存在海上货物运输合同关系；二、B公司是否应承担目的港代理行为所产生的法律后果；三、A公司是否有权要求返还货物。
针对上述争议焦点，二审法院确认了一审法院的判决，认为：A公司与B公司之间存在海上货物运输合同关系。A公司是《中华人民共和国海商法》第四十二条规定的托运人，B公司为承运人。A公司与B公司之间成立海上货物运输合同关系。二、B公司应承担目的港代理公司行为所产生的法律后果。本案中，B公司作为承运人负有在目的港凭单交货的义务，其对货物的责任期间至向持有正本提单的收货人交付货物时才终止。目的港代理公司只是B公司的代理人，因此目的港代理公司行为所产生的法律后果应由B公司承担。三、A公司作为托运人有权要求返还货物。根据上述理由，二审法院维持了一审法院的判决，驳回了B公司的上诉。
【案件分析】
笔者认为本案的关键在于货代公司以自身名义签发提单的责任认定。本案中，一审法院和二审法院都一致认为A公司与B公司之间存在海上货物运输合同关系，无论B公司与目的港之间的实际关系是怎样的，只要B公司以自身名义签发了提单，其就应当承担承运人的责任。2012年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第四条第一款就明确规定：“货运代理企业在处理海上货运代理事务过程中以自己的名义签发提单、海运单或者其他运输单证，委托人据此主张货运代理企业承担承运人责任的，人民法院应予支持�！庇纱艘部梢钥闯鑫夜中�法律对于托运人、提单持有人合法权利的维护。
（作者联系方式：rogergu@hllawyers.com）
“QFLP制度”的困局
2012年4下旬，国家发改委向上海发改委送达了《国家发展改革委办公厅关于外资股权投资企业有关问题的复函》（下称“复函”），针对上海QFLP试点中黑石人民币基金是否适用《外商投资产业指导目录》的问题进行回复，回复称：“根据《指导外商投资方向规定》和《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》等规定，对于上海黑石股权投资合伙企业(有限合伙)及此类普通合伙人是外资、有限合伙人是内资的有限合伙制股权投资企业，应按照外资政策法规进行管理，其投资项目适用《外商投资产业指导目录》。”
国家发改委的一纸批文，暂时终结了关于QFLP投资享受“国民待遇”的推论和猜测，也使得本就在摸索中前行的“QFLP制度”的未来显得更加扑朔迷离。
“QFLP”（Qualified Foreign Limited Partner）即为合格境外有限合伙人，是指境外机构投资者在通过资格审批和其外汇资金的监管程序后，将境外资本兑换为人民币资金，投资于国内的PE以及VC机构。自2011年1月起，上海、北京、天津、重庆四个直辖市均已颁布出台了各自的“QFLP政策” 。事实上，各地推出各自“QFLP政策”的原意是为了应对国家外汇管理局于2008年出台的《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发【2008】142号，以下简称“142号文”），按照“142号文”的规定，外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，除另有规定外，不得用于境内股权投资。
“142号文”规定意味着外商股权投资须按单个项目结汇，并需向外管局逐一报备。而QFLP政策的主要着力点就在于其允许试点机构将境外资本直接兑换为人民币资金进行股权投资。从上述四地所披露的“QFLP政策”来看，除北京外，上海、天津、重庆三地皆允许试点内获准的外商投资股权投资管理企业使用外汇资金对其发起设立的股权投资企业出资，金额不超过所募资金总额度或实际出资额的5%，且该部分出资不影响所投资股权投资企业的原有属性。
由于上述各地的“QFLP政策”允许获准的外商投资股权投资管理企业以其外汇资金进行股权投资，且该等出资不影响所投资股权投资企业的原有属性，则似乎由此可以得出结论：外资GP使用QFLP的外汇额度对基金进行符合规定的注资，剩余资金来源皆为人民币时，该股权投资基金的原有属性仍为人民币基金，且在属性并未改变的情况下可享受人民币基金投资行业以及流程方面的“国民待遇”，并绕开国家法律对于外商投资在行业及领域方面的限制，节约投资成本。
然而上述推论始终未能得到官方的正式确认，此次国家发改委的一致批复，更加明确了此类型的基金人需要适用于《外商投资产业指导目录》，受《指导外商投资方向规定》以及《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》的约束。
并且从目前上述各地公布的“QFLP政策”本身来看，其对于试点机构的投资项目审批的规制并未有较大程度的简化或松绑，且对其投资方向也有所约束和导向安排，从政府层面来讲，“ QFLP政策”主要还是为了引进和吸收境外股权投资企业及其管理机构的先进管理运作经验，而并非是以此来改变或规避我国现行的外商投资制度。
在上述背景下，“ QFLP制度”被赋予的“光环”被进一步消解，“QFLP制度”如何突破现有困局，如何找准自身定位，依然任重而道远。
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