《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 事 务 所 动 态
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和华利盛律师事务所在华东政法大学设立“和华利盛奖学金”
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LexisNexis转载《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》
★ 新 法 快 递
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最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释
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中国证券监督管理委员会关于做好餐饮等生活服务类公司首次公开发行股票并上市有关工作的通知
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最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释
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国土资源部、国家发改委联合印发《限制用地项目目录（2012年本）》和《禁止用地项目目录（2012年本）》
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国家外汇管理局关于鼓励和引导民间投资健康发展有关外汇管理问题的通知
★ 律 师 实 务
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从“强生被诉垄断案”谈如何认定限制转售价格协议是否违反“反垄断法”
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事务所动态
和华利盛律师事务所在华东政法大学设立“和华利盛奖学金”
2012年6月，和华利盛律师事务所与华东政法大学签署《和华利盛律师事务所与华东政法大学关于设立和华利盛奖学金协议书》。根据奖学金协议，“和华利盛奖学金”第一轮入围者为20名，并由和华利盛律师事务所合伙人、知名外企法务部总监等组成复评委员会，由复评委员会组织入围候选人进行法律研究、案例分析等模拟法律实务训练，并最终确定获奖名单。和华利盛律师事务所将连续五年为华东政法大学的优秀学生颁发“和华利盛奖学金”。
LexisNexis转载《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》
杨春宝、王建宁律师专著《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》（增订升级版）去年由中国法制出版社出版发行后，因其具有较高的实用价值受到广大创业者和企业家的欢迎。今年3月，世界著名出版集团LexisNexis（律商联讯）与中国法制出版社达成协议，许可LexisNexis在其法律数据库中转载《完胜资本2》大部分内容。近日，相关转载内容已经在LexisNexis法律数据库上线。
新法快递
最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释
2012年5月10日，最高人民法院发布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，自2012年7月1日期施行，以下简称“解释”），《解释》对于现行《合同法》第九章“买卖合同”分则部分内容涉及的相关环节和内容进行了司法解释。
《解释》包括8个部分，总计46条，主要对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物毁损灭失的风险负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖等方面如何具体适用法律作出明确的规定。
一、买卖合同的成立及效力
最高人民法院从遵循“鼓励交易、增加财富”原则出发，《解释》规定，对“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”
二、标的物交付和所有权转移>
由于电子信息产品具有明显有别于传统买卖合同标的物的特征，因此《解释》明确了“电子信息产品”的交付方式，其规定，“标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付”。对此，最高人民法院民二庭负责人在就《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中也再次明确，《解释》根据电子信息产品的特点，确定了两种具体的交付方式：一是交付权利凭证，二是以在线网络传输的方式接收或者下载该信息产品。
同时《解释》还确认了“发票”或相关单证对于买卖双方的证明效力，其规定，“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实”�！�合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外�！�
三、所有权保留
《解释》对于“所有权保留”制度进行了明确和补充，
（1）“所有权保留”不适用于“不动产”。其规定，买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。
（2）“所有权保留”不能适用的条件。其规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。
（3）“所有权保留”适用的标的物的赎回�！督馐汀饭娑�，出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。
除此之外，《解释》还就“买卖合同分则”部分涉及的其他问题，诸如标的物风险负担、标的物检验、违约责任等进行了明确和规范。 （全文）
中国证券监督管理委员会关于做好餐饮等生活服务类公司首次公开发行股票并上市有关工作的通知
2012年5月16日，中国证券监督管理委员会关于做好餐饮等生活服务类公司首次公开发行股票并上市有关工作的通知（发行监管部函[2012]244号），并随之发布了《关于餐饮等生活服务类公司首次公开发行股票并上市信息披露指引（试行）》（以下简称“指引”）。通知的发布使得停滞两年多的餐饮企业IPO之路重获曙光。
《指引》从发行人业务发展状况、发行人主要经营模式及持续发展能力、发行人食品安全卫生等七个方面对于餐饮等生活服务类公司首次公开发行股票并上市涉及的信息披露进行了规范和明确。
针对餐饮企业的特点，《指引》明确餐饮企业的招股书需对现有各直营和加盟店的经营情况详细罗列，包括地址、营业面积、开业时间、装修支出及摊销政策，桌/座流转率、顾客人均消费等都要在招股书中体现。同时还要求披露各加盟店的控制人、特许经营费、管理费的收取情况；加盟店特许经营到期后的商业合作安排，历史上加盟店到期后不再续约的比例，发行人与现有加盟店相关利益主体是否存在纠纷，以及发行人控股股东或实际控制人、董事、监事及高级管理人员及其直系亲属，以及内部员工持有加盟店股份的情况等。
针对目前备受公众关注的食品安全问题，《指引》对此也做了明确规定，《指引》要求餐饮企业必须披露企业食品安全控制体系及采购、加工、存储、配送、人力资源、质量控制等管理措施，比如负责食品安全的高级管理层的身份，从事质量监控的员工人数及有关员工的职位、资历和背景；对供应商的检测方式、次数及标准等逐项披露。同时还要求必须披露包括消防、消费者权益�；さ然共棵哦苑⑿腥说拇ΨＧ榭觥� (全文）
中小企业私募债券试点启动
2012年5月22日，沪深两大交易所分别发布《上海证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》和《深圳证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》（以下统称“试点办法”），上述试点办法的颁布实施标志着中小企业私募债业务试点的正式启动。根据《试点办法》规定，试点期间，中小企业私募债券发行人限于符合《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕300号）规定、且未在沪深证券交易所上市的中小微型企业，暂不包括房地产企业和金融企业。
《试点办法》明确中小企业私募债券是指中小微型企业在中国境内以非公开方式发行和转让，约定在一定期限还本付息的公司债券。发行人应当以非公开方式发行私募债券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。每期私募债券的投资者合计不得超过200人。私募债券在上海证券交易所、深圳交易所进行转让的，需要向相应的交易所办理备案手续。 《试点办法》随之也确认了办理备案的私募债券所应具备的条件：发行人是中国境内注册的有限责任公司或股份有限公司；发行利率不得超过同期银行贷款基准利率的3倍；期限在一年（含）以上。
对于参与私募债券认购的投资者，《试点办法》也规定了相应条件：经有关金融监管部门批准设立的金融机构，包括商业银行、证券公司、基金管理公司、信托公司和保险公司等；上述金融机构面向投资者发行的理财产品，包括但不限于银行理财产品、信托产品、投连险产品、基金产品、证券公司资产管理产品等；注册资本不低于人民币1000万元的企业法人；合伙人认缴出资总额不低于人民币5000万元，实缴出资总额不低于人民币1000万元的合伙企业；经本所认可的其他合格投资者。同时《试点办法》也允许发行人的董事、监事、高级管理人员及持股比例超过5%的股东，以及作为私募债券的承销商参与发行人发行私募债券的认购与转让。
值得注意的是，上海证券交易所发布的《试点办法》还进一步明确个人投资者应当具备的条件：个人名下的各类证券账户、资金账户、资产管理账户的资产总额不低于人民币500万元；具有两年以上的证券投资经验；理解并接受私募债券风险。
在对投资者权益进行保护方面，《试点办法》 要求发行人设立偿债保障金专户，建立偿债保障金制度，同时要求发行人在募集说明书中约定采取限制股息分配措施，以保障私募债券本息按时兑付，并承诺若未能足额提取偿债保障金，不以现金方式进行利润分配。
在上述《试点办法》发布的同时，深圳证券交易所还发布了配套规定—《中小企业私募债券试点业务指南》（以下简称“业务指南”）。《业务指南》对深交所《试点办法》的内容进行进一步细化，明确中小企业私募债备案登记表、募集说明书及合格投资者风险认知书等材料的内容与格式要求，同时明确了承销商的尽职调查包含应当涉及的范围和内容。同时，《业务指南》还对私募债券受托管理人的职责、债券持有人会议召开的条件等作了进一步规定。 （全文）
关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要
2012年5月22日，最高院发布了《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称“会议纪要”），该纪要是对最高人民法院于2011年10月15日，在广东东莞与部分地方法院和相关部门召开座谈会的内容总结，其主要就公司登记行政案件中存在的有关问题进行了明确和规范。
（一）以虚假材料获取公司登记的问题
《会议纪要》明确，因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致登记错误的，登记机关可以在诉讼中依法予以更正。登记机关依法予以更正且在登记时已尽到审慎审查义务，原告不申请撤诉的，人民法院应当驳回其诉讼请求。原告对错误登记无过错的，应当退还其预交的案件受理费。登记机关拒不更正的，人民法院可以根据具体情况判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关履行更正职责。
公司法定代表人、股东等以申请材料不是其本人签字或者盖章为由，请求确认登记行为违法或者撤销登记行为的，人民法院原则上应按照本条第一款规定处理，但能够证明原告此前已明知该情况却未提出异议，并在此基础上从事过相关管理和经营活动的，人民法院对原告的诉讼请求一般不予支持。
（二）公司登记涉及民事法律关系的问题
《会议纪要》明确，利害关系人以作为公司登记行为之基础的民事行为无效或者应当撤销为由，对登记行为提起行政诉讼的，人民法院经审查可以作出如下处理：对民事行为的真实性问题，可以根据有效证据在行政诉讼中予以认定；对涉及真实性以外的民事争议，可以告知通过民事诉讼等方式解决。
（三）执行生效裁判和仲裁裁决的问题
《会议纪要》确认，对登记机关根据生效裁判、仲裁裁决或者人民法院协助执行通知书确定的内容作出的变更、撤销等登记行为，利害关系人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但登记行为与文书内容不一致的除外。
公司登记依据的生效裁判、仲裁裁决被依法撤销，利害关系人申请登记机关重新作出登记行为，登记机关拒绝办理，利害关系人不服提起行政诉讼的，人民法院应予受理。 （全文）
最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释
2012年5月22日，最高人民法院发布了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号，2012年6月1日起施行，以下简称“解释”）�！督馐汀肪湍谀唤灰住⑿孤赌谀恍畔⑿淌掳讣猩婕暗挠泄亍爸槿嗽薄�、“非法获取证券、期货交易内幕信息”等相关概念或问题作了说明和细化。
（一）“证券、期货交易内幕信息的知情人员”的范围
《解释》规定，下列人员应当认定为刑法规定的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”：证券法第七十四条规定的人员；期货交易管理条例第八十五条第十二项规定的人员。
（二）“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的行为认定
《解释》规定，具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：（1）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；（2）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；（3）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。
（三）“相关交易行为明显异常”的认定
《解释》明确，对于“相关交易行为明显异�！钡娜隙ǎ酆弦韵虑樾�，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：（1）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；（2）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；（3）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；（4）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；（5）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；（6）买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；（7）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；（8）其他交易行为明显异常情形。
（四）“内幕信息敏感期”的期限
《解释》明确，“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。并对内幕信息的形成、公开等作了进一步细化，其规定，证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间，第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。 （全文）
闲置土地处置办法
2012年6月1日，国土资源部发布了《闲置土地处置办法》（2012年7月1日起施行，以下简称“办法”）�！栋旆ā肪汀跋兄�土地”的调查、认定、处置等予以了规范和明确。
（一）“闲置土地”的定义情形
《办法》明确，闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。
（二）“闲置土地”的调查、认定流程
《办法》明确了“闲置土地”的调查、认定流程。市、县国土资源主管部门发现有涉嫌构成本办法第二条规定的闲置土地的，应当在三十日内开展调查核实，向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。经调查核实，符合本办法第二条规定条件，构成闲置土地的，市、县国土资源主管部门应当向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》。
（三）“闲置土地”的处置
《办法》明确，除因政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的土地闲置外，对于因其他原因导致的“闲置土地”，应当按照相应方式处置：未动工开发满一年的，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本；未动工开发满两年的，在报经有批准权的人民政府批准后，无偿收回国有建设用地使用权。 （全文）
国土资源部、国家发改委联合印发《限制用地项目目录（2012年本）》和《禁止用地项目目录（2012年本）》
2012年5月23日，国土资源部国家发展和改革委员会发布了实施《限制用地项目目录（2012年本）》和《禁止用地项目目录（2012年本）》的通知（以下简称“通知”），同时明确，本通知适用于新建、扩建和改建的建设项目。对于列入《限制目录》的建设项目，必须符合目录规定条件，国土资源管理部门和投资管理部门方可办理相关手续，对于列入《禁止目录》的建设项目或者采用所列工艺技术、装备、规模的建设项目，国土资源管理部门和投资管理部门不得办理相关手续。 相较于之前目录内容，《限制目录》中增加了住宅项目容积率不得低于1.0（含1.0）的限定。而《禁止目录》的有色金属类中，由原来的一律禁止钼及稀土矿开采、冶炼项目，改为禁止新建、扩建钼金属资源量小于20万吨、开采规模小于100万吨/年的钼矿项目以及稀土开采、选矿、冶炼、分离项目(在确保产能总量不增加的前提下，有利于布局优化和兼并重组的项目除外)。 （全文）
关于国有企业改制重组中积极引入民间投资的指导意见
2012年5月23日，国务院国有资产监督管理委员会发布《关于国有企业改制重组中积极引入民间投资的指导意见》（国资发产权〔2012〕80号，以下简称“指导意见”），为推动民间投资参与国有企业改制重组，指导意见明确了国有企业改制重组引入民间投资的政策和条件。
《指导意见》明确，民间投资主体可以通过出资入股、收购股权、认购可转债、融资租赁等多种形式参与国有企业改制重组。民间投资主体之间或者民间投资主体与国有企业之间可以共同设立股权投资基金，参与国有企业改制重组，共同投资战略性新兴产业，开展境外投资。
《指导意见》强调，国有股东通过公开征集方式或通过大宗交易方式转让所持上市公司股权时，不得在意向受让人资质条件中单独对民间投资主体设置附加条件。在企业国有产权转让时，除国家相关规定允许协议转让者外，均应当进入由省级以上国资监管机构选择确认的产权市场公开竞价转让，不得在意向受让人资质条件中单独对民间投资主体设置附加条件。 （全文）
国家外汇管理局关于鼓励和引导民间投资健康发展有关外汇管理问题的通知
2012年6月1日，国家外汇管理局发布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展有关外汇管理问题的通知》（汇发[2012]33号，自2012年7月1日起实施，以下简称“通知”）。
《通知》简化境外直接投资资金汇回管理，其规定，境内企业已汇出投资总额与注册资本差额部分的对外直接投资资金，经所在地外汇局登记后，可以直接汇回境内，无需办理减资、撤资登记手续�！锻ㄖ贩趴砭惩夥趴钭式鹄丛�，允许境内企业使用境内外汇贷款进行境外放款。取消境外放款资金购付汇及汇回入账核准，境内企业开展境外放款业务，经所在地国家外汇管理局分局、外汇管理部核准放款额度并办理相关登记手续后，可直接到外汇指定银行办理境外放款专用账户资金收付。
同时，《通知》还适当放宽个人对外担保管理。境内企业为境外投资企业境外融资提供对外担保时，允许境内个人作为共同担保人，以保证、抵押、质押及担保法规允许的其他方式，为同一笔债务提供担保。 （全文）
律师实务
从“强生被诉垄断案”谈如何认定限制转售价格协议是否违反“反垄断法”
我国的反垄断法自2008年8月1日正式实施以来，有关反垄断法是否能够真正发挥其应有作用的质疑声不断。同时，对于反垄断法相关条款如何适用也存在不同解释。近期宣判的一起案件很能够说明问题。
基本案情
据媒体报道 ，2012年5月18日，上海市第一中级人民法院就北京锐邦涌和科贸有限公司（以下简称锐邦公司）诉强生(上海)医疗器材有限公司、强生 (中国)医疗器材有限公司(以下合并简称为强生公司)垄断纠纷案件作出了一审判决。
本案中，锐邦公司是强生公司在北京地区从事缝合器及缝线产品销售业务的经销商，双方之间有着长达15年的合作。2008年1月，强生公司与锐邦公司签订经销合同，对经销区域、经销指标、最低产品售价进行了规定。2008年7月，强生公司以锐邦公司未经许可擅自降价，非法获取非授权区域的缝线经销权为由，停止供货，并取消锐邦公司的经销权。
锐邦公司认为，强生公司以直接限制竞争为目的，在经销合同中以合同条款限定锐邦公司向第三人最低转售价格，构成了《反垄断法》所禁止的限定最低转售价格行为，给锐邦公司造成损害，遂诉至法院要求判令强生公司赔偿经济损失1400余万元。
审理法院意见：认定垄断行为不成立
上海市第一中级人民法院审理后认为，经营者承担实施垄断行为的民事责任，需要具备实施垄断行为、他人受损害、垄断行为与损害具有因果关系三个要件。本案中，原被告之间所签订经销合同的确包含有限制锐邦公司向第三人转售最低价格的条款。但对于此类条款是否属于垄断协议，需进一步考量其是否具有排除、限制竞争的效果。由于锐邦公司未能提交证据证明经销合同项下产品在相关市场所占份额、和相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况，相反强生公司提供证据表明上游存在多家同类产品的供应商。因此，本案要确定存在垄断行为的依据尚不充分。
本案关键点：限定转售价格的协议是否应适用本身违法原则而判定违反反垄断法？
反垄断法第十四条规定，“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（二）限定向第三人转售商品的最低价格。”该案中，锐邦公司就是以此为理由主张该协议违反反垄断法。但是，反垄断法第十三条第二款还规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为�！�
那么，如果协议中有“限定向第三人转售商品的最低价格”的条款，在认定其是否属于垄断协议的时候，是否仍然要审查该协议有排除、限制竞争的情况？还是应适用本身违法原则认定如此条款即属于垄断协议？这就是本案的关键，也是如何适用反垄断法第十四条规定的关键。而对此关键问题，业内之前并没有统一意见。
最高院反垄断法司法解释：从侧面反映了司法机关的立场
2012年5月8日，最高人民法院全文公布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称“垄断司法解释”）。而“垄断司法解释”本身并没有直接对上述关键点作出回应，没有对反垄断法第十四条如何适用进行解释。但是，最高人民法院知识产权庭负责人在答记者问中明确指出：“对于大多数纵向协议，只有在品牌间竞争不充分的情况下才会产生竞争问题。也就是说，只有在供应商层面或购买商层面或这两个层面同时存在特定水平的市场势力的情况下才可能对竞争有消极影响。”上述回答从另一侧面反映了司法机关对于“限制转售价格”等纵向协议是否应适用本身违法原则判定其违反反垄断法的态度。
理论界的看法：
反垄断法领域的专家、对外经贸大学的黄勇教授出席了2012年5月9日在伦敦召开的第三届竞争法、消费品和零售业年会（GCR Live 3rd Annual Competition Law, Consumer Goods and Retail Conference），根据微博媒体报道 ，其在会议上指出，转售价格限制在中国还是较普遍的商业现象，关于该行为应该适用本身违法原则还是合理原则进行合法性评估，业界需要更多指引。执法机构对转售价格限制的立场尚不明确。
律师建议：仍需谨慎对待类似条款
诚如最高院知识产权庭负责人在答记者问时提到的，对于大多数纵向协议，只有在品牌间竞争不充分的情况下才会产生竞争问题。因此，有关认定“固定或限制经销商最低转售价格的协议” 属于垄断协议的法律理解尚存在较大争议，其是否仅适用本身违法原则，还是须举证相关市场是否存在有效竞争，目前理论界和实务界均未有统一和确定的结论。同时，其他国家在相关领域的规定、指引也没有明确而统一的意见。
我们认为，根据中国法律，针对价格垄断协议，法院并非唯一的纠纷解决途径，发改委及其授权部门亦有权对此进行审查。鉴于最高司法机关以及国家发改委对该等协议的态度尚不明确，尽管审理本案的上海市一审法院认为不应适用本身违法原则对待限定转售价格协议，但企业在对待类似条款时，仍应谨慎对待。
（作者联系方式：baileyxu@hllawyers.com）
连载文章：劳动纠纷司法实践之比较（一）
我国《劳动合同法》自2008年1月1日起施行至今，已超过4年半。在《劳动合同法》施行之后，我国又先后颁布了《劳动争议调解仲裁法》以及《劳动合同法实施条例》，从而作为对《劳动合同法》的实施配套与补充。尽管如此，我国《劳动合同法》实施过程中，仍然就某些条款的解读产生了不少的争议，就此最高人民法院审判委员会于2010年7月12日颁布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，对实务中部分争议较大的问题进行了明确，但是该解释内容比较少，仅18个条款，众多争议问题仍没有得到解决�！�
在此情况下，部分省、直辖市的高级人民法院、劳动人事争议仲裁委员会又颁布了一些地方性的关于审理劳动争议案件的指导意见，然而由于各地高级人民法院、劳动人事争议仲裁委员会对于《劳动合同法》以及《劳动争议调解仲裁法》的解读也存在较大的差异，因此我国劳动争议司法实践中对部分热点问题的认定标准可谓是“乱象丛生”。
在此背景下，笔者整理了以下北京市、上海市等地的指导意见 ，并就一些热点问题进行了对比，现提供给各位读者予以参考。
关于第三次签订劳动合同是是否必须签订无固定期限劳动合同的问题
条文对比：
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名称 |
规定内容 |
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上海意见 |
第四条：（一）应订未订无固定期限劳动合同的处理
劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。
（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力。劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。 |
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江苏意见一 |
第七条：用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续廷的，应视为双方重新订立了一次劳动合同，但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。 第十一条：用人单位未按《劳动合同法》第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动合同，劳动者请求确认其与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。 |
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江苏意见二 |
第五条：在履行固定期限劳动合同期间，劳动者请求将原劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但用人单位同意的除外。 |
2009年8月17日北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员发布的《会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（“北京纪要”）；2009年3月3日上海市高级人民法院发布的《关于适用 <劳动合同法> 若干问题的意见》（“上海意见”）、2010年12月上海市高级人民法院发布的《关于劳动争议若干问题的解答》（“上海解答”）；2009年2月27日江苏省高级人民法院发布的《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（“江苏意见一”）、2011年11月8日江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于印发 <关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）> 的通知》（“江苏意见二”）；2009年4月16日浙江省高级人民法院民事审判第一庭发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》（“浙江意见”）；2009年8月21日浙江省劳动争议仲裁委员会发布的《关于印发 <关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）> 的通知》（“浙江通知”）；2008年6月23日广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会发布的《关于适用 <劳动争议调解仲裁法> 、 <劳动合同法> 若干问题的指导意见》（“广东意见”）；2008年、2011年分别发布的《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》（以下简称“山东纪要一”）、《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》（“山东纪要二”）。
律师解读：
关于第三次签订劳动合同事宜，我国《劳动合同法》第十四条规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。对于上述法条的解读，目前实务中对以下两点存在争议：(1) 订立两次固定期限劳动合同后，企业是否必须与员工订立第三次劳动合同?企业是否可以选择不再续签合同？(2) 如果员工与公司在第三次签订合同，签订了固定期限劳动合同，此时固定期限劳动合同是否有效？
对于这两点争议，各地司法实践也有所不同，上海地区的做法相对宽松一些。根据上海意见，订立两次固定期限劳动合同后，企业可以选择不再续签合同。员工与公司所订立的第三次（甚至第四、第五次）签订固定期限劳动合同，该合同有效，除非能够证明签订该协议时是被公司所胁迫（此时举证责任在员工）。北京地区司法实务中对此却按照不同的做法进行操作，其规定：订立两次固定期限劳动合同后，只要员工提出续签劳动合同，则企业必须与员工订立第三次劳动合同。员工与公司在第三次签订合同时，只要员工提出过签署无固定期限劳动合同，则公司便有义务与其签署无固定期限劳动合同，即使签订固定期限劳动合同，也可能被认定无效（此时举证责任在公司，公司需要证明员工自愿签署固定期限劳动合同的）。
相对而言，北京地区对于第三次签订劳动合同的要求最为严格，完全从字面上对《劳动合同法》第十四条进行解释；而上海、江苏等地相对比较宽松，即使第三次签署固定期限劳动合同，该固定期限劳动合同也是有效的。至于广东地区，没有明确的司法解释，但有案例显示，广州、深圳等地比较倾向于北京的作法。
律师建议：
公司在第三次签订劳动合同时，是否可签署固定期限劳动合同，需要分地区而定，如果是上海、江苏地区的公司，则可以签订固定期限劳动合同，为了进一步防止风险，公司还可以考虑在劳动合同中加入以下类似的表述：“在签署本合同时，本人已充分了解《劳动合同法》第十四条所赋予给员工的权利，本人自愿选择按照本合同约定的期限进行履行�！倍杂诒本⒐愣鹊氐墓净蛘呱虾５厍墓镜湓惫ぴ诒本�、广东等地进行工作，与这些员工签署第三次劳动合同时则建议签署无固定期限劳动合同，除非公司能够拿到员工要求订立固定期限劳动合同的证明材料，比如员工的书面申请等。
（作者联系方式：kevincheng@hllawyers.com） | 
