《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 新 法 快 递
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CIETAC的最新管理公告及上海分会、华南分会的公开回应
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最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定
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中国保监会关于印发《保险资金投资债券暂行办法》的通知
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关于进一步加强医疗美容管理工作的通知、关于加强医疗机构设置审批和校验工作的通知
★ 律 师 实 务
新法快递
CIETAC的最新管理公告及上海分会、华南分会的公开回应
2012年8月1日，中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）就关于约定由中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会、中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会仲裁的案件发布管理公告（以下简称“公告”）。
公告声称，2012年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称“2012仲裁规则”）已经于2012年5月1日施行。上海分会、华南分会作为贸仲的派出机构，拒不执行“2012仲裁规则”，拒绝接受贸仲统一的业务管理，其行为违背了贸仲章程及2012仲裁规则的基本原则。
公告明确，自2012年8月1日起，中止对贸仲上海分会、华南分会接受仲裁申请并管理仲裁案件的授权；当事人约定将争议提交给贸仲上海分会、华南分会进行仲裁的，自2012年8月1日起，当事人应当向贸仲申请仲裁，由贸仲秘书局接受仲裁申请并管理案件。同时公告还确认，贸仲在接受上述仲裁申请并管理案件时，若当事人约定由上海分会仲裁的案件，仲裁地和开庭地仍为上海；约定由华南分会仲裁的案件，仲裁地和开庭地为深圳。 针对贸仲发布的公告，上海分会、华南分会于2012年8月4日在其网站上发布了《上海贸仲、华南贸仲关于贸仲委“管理公告”的联合声明》（以下简称“联合声明”）。联合声明明确：上海贸仲和华南贸仲均为独立的仲裁机构，分别由上海市政府、深圳市政府批准设立、组建，均为独立的事业法人；上海贸仲和华南贸仲的仲裁管辖权来自当事人的约定，而非任何其他机构的“授权”，更不存在“中止授权”的问题；上海贸仲、华南贸仲作为独立的仲裁机构，将根据《仲裁法》的规定，排除贸仲委的不当干扰，继续受理和管理当事人约定由上海贸仲或华南贸仲仲裁的案件。
另外，据相关媒体报道，中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会经广东司法厅同意，自2012年6月16日起，正式启用新名称——“深圳国际仲裁院”。 (全文）
最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定
2012年7月17日，最高人民法院发布《关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》（自2012年8月1日起施行，以下简称“若干规定”）。《若干规定》就铁路运输法院案件的管辖范围进行了明确。
《若干规定》明确，下列刑事公诉案件，由犯罪地的铁路运输法院管辖：（一）车站、货场、运输指挥机构等铁路工作区域发生的犯罪；（二）针对铁路线路、机车车辆、通讯、电力等铁路设备、设施的犯罪；（三）铁路运输企业职工在执行职务中发生的犯罪。
在列车上的犯罪，由犯罪发生后该列车最初停靠的车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖；但在国际列车上的犯罪，按照我国与相关国家签订的有关管辖协定确定管辖，没有协定的，由犯罪发生后该列车最初�？康闹泄嫡舅诘鼗蛘吣康牡氐奶吩耸浞ㄔ汗芟�。
同时，《若干规定》还明确了十一类应由铁路运输法院管辖的涉及铁路运输、铁路安全、铁路财产的民事诉讼案件。 (全文）
期货公司资产管理业务试点办法
2012年7月31日，中国证券监督管理委员会发布了《期货公司资产管理业务试点办法》（自2012年9月1日起施行，以下简称“试点办法”）。
《试点办法》规定，期货公司必须具备相应条件，才可以申请资产管理业务试点资格，包括： 净资本不低于人民币5亿元；申请日前6个月的风险监管指标持续符合监管要求；最近两次期货公司分类监管评级均不低于B类B级；近3年未因违法违规经营受到行政、刑事处罚，且不存在因涉嫌违法违规经营正在被有权机关调查的情形；近1年不存在被监管机构采取《期货交易管理条例》第五十九条第二款、第六十条规定的监管措施的情形等。
同时，《试点办法》还要求资产管理业务的客户应当具有较强资金实力和风险承受能力，单一客户的起始委托资产不得低于100万元人民币。同时期货公司董事、监事、高级管理人员、从业人员及其配偶不得作为本公司资产管理业务的客户。期货公司股东、实际控制人及其关联人以及期货公司董事、监事、高级管理人员、从业人员的父母、子女成为本公司资产管理业务客户的，应当自签订资产管理合同之日起5个工作日内，向住所地中国证监会派出机构备案，并在本公司网站上披露其关联关系或者亲属关系。 (全文）
中国保监会关于印发《保险资金投资债券暂行办法》的通知
2012年7月16日，中国保险监督管理委员会发布《保险资金投资债券暂行办法》（以下简称“暂行办法”）。暂行办法就保险资金进行债券投资的条件、范围等做出了明确和限定。
《暂行办法》明确：中国境内依法设立的保险集团(控股)公司和保险公司(以下统称保险公司)投资债券、符合中国保监会规定的专业投资管理机构受托保险资金投资债券应当适用《暂行办法》的规定。同时，《暂行办法》还就保险资金所投资债券的范围作出了明确，即指依法在中国境内发行的人民币债券和外币债券，包括政府债券、准政府债券、企业(公司)债券及符合规定的其他债券。
《暂行办法》根据债券的不同种类，对保险资金投资债券设定了相应条件和限制。同时要求保险公司注意风险控制，例如要求保险公司委托多个专业投资管理机构投资的债券，其投资余额应当合并计算，且不超过中国保监会规定的投资比例；保险公司上季度末偿付能力充足率低于120%的，不得投资无担保非金融企业(公司)债券；已经持有上述债券的，不得继续增持并适时减持。上季度末偿付能力处于120%和150%之间的，应当及时调整投资策略，严格控制投资无担保非金融企业(公司)债券的品种和比例等。 (全文）
绿色食品标志管理办法
2012年7月30日，农业部发布《绿色食品标志管理办法》（自2012年10月1日起施行，以下简称“管理办法”），《管理办法》就绿色食品标志的界定，使用和管理等相关事项予以明确。
《管理办法》明确所谓绿色食品，是指产自优良生态环境、按照绿色食品标准生产、实行全程质量控制并获得绿色食品标志使用权的安全、优质食用农产品及相关产品。
就绿色食品标志的管理工作，《管理办法》进一步明确，中国绿色食品发展中心负责全国绿色食品标志使用申请的审查、颁证和颁证后跟踪检查工作；省级人民政府农业行政主管部门所属绿色食品工作机构负责本行政区域绿色食品标志使用申请的受理、初审和颁证后跟踪检查工作。 《管理办法》就申请绿色食品标志的产品及申请使用绿色食品标志的生产单位均设定了相应条件，例如要求申请绿色食品标志的产品或产品原料产地环境符合绿色食品产地环境质量标准、农药、肥料、饲料、兽药等投入品使用符合绿色食品投入品使用准则等；要求申请使用绿色食品标志的生产单位能够独立承担民事责任、具有绿色食品生产的环境条件和生产技术、具有完善的质量管理和质量保证体系。 同时，《管理办法》还就标志使用人在证书有效期内享有的权利及应当承担的义务也予以了列举式说明。 （全文）
关于报刊编辑部体制改革的实施办法
2012年7月30日，新闻出版总署发布了《关于报刊编辑部体制改革的实施办法》（以下简称“实施办法”），要求所有经新闻出版总署批准从事报刊出版活动、获得国内统一连续出版物号、但不具有独立法人资格的报刊编辑部适用《实施办法》的规定，施行相应的体制改革。
《实施办法》明确，原则上不再保留报刊编辑部体制。对现有报刊编辑部，区别不同情况实施不同改革办法。例如，应转企改制的报刊出版单位所属的报刊编辑部，一律随隶属单位进行转企改制；党政部门、民主党派、人民团体、行业协会、社会团体、事业单位和国有企业主管主办的报刊编辑部，并入本部门本单位新闻出版传媒企业；本部门本单位没有新闻出版传媒企业、其主管主办的报刊编辑部有3个（含3个）以上的，经新闻出版总署批准，可合并建立1家报刊出版企业；主管主办报刊编辑部不够3个的，并入其他新闻出版传媒企业；对于党政部门、民主党派、人民团体、行业协会、社会团体、事业单位和国有企业主管主办的用于指导工作、面向本系统发行的报刊，一律改为内部资料性出版物，仅限于在本部门本系统内部交流，不得征订发行，不得刊登广告，不得拉赞助和开展经营性活动；对于不适用上述改革办法的报刊编辑部予以停办，对违法违规出版情节严重的报刊编辑部予以撤销。对停办和撤销的报刊编辑部，由新闻出版总署注销其报刊出版许可证。 对于科研部门和高等学校主管主办的科技期刊和学术期刊，《管路办法》也明确原则上不再保留科技期刊和学术期刊编辑部体制，同样依据不同情况对现有科技期刊和学术期刊编辑部进行合并、转企改制、改为内部资料性出版物或暂时保留等相应改革。 （全文）
关于进一步加强医疗美容管理工作的通知、关于加强医疗机构设置审批和校验工作的通知
2012年8月2日，卫生部办公厅发布《关于进一步加强医疗美容管理工作的通知》（卫办医政函〔2012〕701号，以下简称“701号文”），“701号文”要求卫生行政部门严格按照相关法律法规的规定设置审批和校验美容医疗机构，同等条件下优先设置审批社会资本举办的美容医疗机构。同时加强美容从业人员、医疗美容项目以及美容广告的管理工作。
2012年8月8日，卫生部办公厅发布《关于加强医疗机构设置审批和校验工作的通知》（卫办医政函〔2012〕713号，以下简称“713号文”），就加强医疗机构设置审批和校验工作提出了具体要求，包括严格医疗机构设置审批和校验管理。设置审批时，认真审核相关材料，按照医疗机构的功能任务定位，核定其级别、类别、诊疗科目、名称等，对于达不到《医疗机构基本标准》及相关条件的，坚决不予批准。严格执行批准公示制度、备案管理制度及现场审查制度等审批相关制度，保证医疗机构设置审批程序合法。医疗机构校验时，要重点对医疗机构的基本条件和执业状况进行检查和审核，以实施有效的医疗机构再次准入管理。对不符合条件的医疗机构坚决按照规定予以清理。同时还要求加强督导检查及部门之间的信息沟通和交流。 （全文）
律师实务
公司“傍名牌” 股东被判承担共同侵权责任
【案情摘要】
法国轩尼诗公司（Societe Jas Hennessy & CO.）是“Hennessy”、“轩尼诗”、“手持斧头”标识等系列注册商标的权利人，商标类别为第33类，含酒精饮料（啤酒除外）、法国白兰地酒、白兰地酒、葡萄酒、酒精饮料及利口酒。法国轩尼诗公司认为昌黎县金海葡萄酒业有限公司（以下简称“金海公司”）、神风国际有限公司（原名为“香港轩尼诗公司”，以下简称“神风公司”，）、郭某某、李某某、上海光力贸易发展有限公司（以下简称“光力公司”）生产、销售的红酒产品上使用与其注册商标相近似的商标、字号和域名的行为侵犯其注册商标专用权并构成不正当竞争，于2011年4月向上海市浦东新区人民法院（以下简称“一审法院”）提起诉讼，请求判令被告：停止商标侵权及不正当竞争行为，连带赔偿原告经济损失人民币100万元等。
一审法院审理后认为，（1）被告金海公司、神风公司、光力公司擅自在葡萄酒产品及广告宣传中使用“手持斧头”标识、“Hennessypt” 以及扁平葫芦形瓶身，侵犯了涉案注册商标专用权；（2）神风公司在网站上使用“轩尼诗”字样，亦侵犯了涉案注册商标专用权；（3）金海公司与神风公司在葡萄酒产品及包装上和神风公司涉案网站使用“法国轩尼诗集团（香港）有限公司”、“法国軒尼詩集团（香港）有限公司”、“France Hennessy Group(HK) Co. Limited”之企业名称，构成不正当竞争；（4）由于郭某某和李某某系分别为香港轩尼诗公司的唯一股东、董事与总经理，均以香港轩尼诗公司名义销售涉案侵权葡萄酒产品，故郭某某和李某某的行为应视为公司行为而非个人行为，故不应承担侵权责任。该院遂于2011年12月22日判决：被告金海公司、神风公司、光力公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为；在报刊上就其侵权行为刊登声明，消除影响；光力公司赔偿经济损失4万元，被告金海公司、神风公司赔偿经济损失46万元，并对光力公司的赔偿承担连带责任。
【案情摘要】
本案作为商标侵权及不正当竞争案件事实上并不复杂，是非常典型的因“傍名牌”而起的商标侵权案件，主要争议则在于侵权公司的股东或投资人应否与侵权公司承担共同侵权责任。
根据《民法通则》、《公司法》及其相关规定，有限责任公司具有独立的法人资格，与股东相互独立，股东只以自己的出资额为限承担责任，这是“有限责任制度”的价值所在，而少数“傍名牌”为业的公司及其股东恰恰利用了该等制度。虽然公司的侵权行为均出自股东或投资人的授意或由其亲自实施，但是作为商标权利人只能追究公司本身的责任，公司的股东或投资人往往能安然脱身。侵权公司的股东或投资人只要“换壳”（设立新公司）即可继续侵权，加之境外公司注册便利，其违法成本相当低廉，给商标权利人维权带来极大地不便。
本案判决的特别之处就在于要求公司的股东和高管与公司承担连带侵权责任。在本案中，侵权行为都是以香港轩尼诗公司的名义进行的，并非以股东郭某某和高管李某某的名义实施。根据“有限责任制度”，一般情况下侵权责任应当仅由香港轩尼诗公司承担，而不是由郭某某和李某某承担。但是在本案中，法院根据该公司股东、高管在注册域名和境外公司过程中的主观目的和行为性质，认定与公司构成共同侵权，承担连带赔偿责任，这是对公司有限责任原则的突破。
值得商标权利人注意的是，如果要在类似案件中证明公司与股东或投资人构成共同侵权的行为，应当从证明公司与股东或投资人具有以下几个特点入手：（1）主观上具有共同侵权的意思联络；（2）客观上具有通力合作的行为协作性；（3）行为与结果具有因果关系。由此来判断其行为是否已经结合构成了共同侵权行为，从而对商标权利人由此造成的损害承担连带责任。
（作者联系方式：baileyxu@hllawyers.com, celinechen@hllawyers.com）
申请确认仲裁协议无效的法律实务问题（二）
继上期简报文章就审查仲裁条款有效性适用的法律以及仲裁条款无效的几种情况进行分析和讨论，本期简报文章将就审查仲裁协议有效性的机构以及审查结果的可诉性等问题进行进一步的阐述。
三、哪个机构有权就仲裁协议是否有效作出裁决
1、仲裁委员会还是法院？
《仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定�！�
因此，仲裁条款约定或推定的仲裁机构以及人民法院均有权就仲裁协议的效力作出裁决。而且，如果出现一方选择仲裁机构作出决定，另一方同时请求法院作出裁定的情况时，应由人民法院作出裁定。
但如果仲裁委员会或法院同时受理呢？根据《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（法释[1998]27号，简称“《批复》”），一方申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。
另外，根据《批复》第四条，如果一方当事人已经就实体问题纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就该实体纠纷起诉，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。
2、哪一家法院有管辖权？
对于法院的管辖权，《仲裁法司法解释》进一步规定，当事人可以请求仲裁协议约定的仲裁委员会所在地的中级人民法院确认仲裁协议的效力，仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。
而对于申请确认涉外仲裁协议效力的案件，上述司法解释明确可由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。
四、法院作出的裁定是否可上诉?
根据《民事诉讼法》第一百四十条第一款之规定，只有三类裁定可以上诉：“（1）不予受理；（2）对管辖权有异议；（3）驳回起诉�！倍杂谥俨锰蹩钚Яξ侍獾牟枚ú⒉皇粲谏鲜鎏蹩钪性级ǖ目梢陨纤叩娜嗖枚ǎ蚨豢梢陨纤�。
比如，江苏省南京市中级人民法院（2007）宁民五初字第18号“民事裁定书”就将“《民事诉讼法》第一百四十条第一款”的第十一项“其他需要裁定解决的事项”作为其裁定依据，明确该裁定不可上诉。
以上是法律实务中分析仲裁协议是否有效以及相应程序问题的小结。实际上，律师实务中碰到的仲裁条款千奇百怪，均需要结合《仲裁法》及其司法解释、最高院批复、意见等具体分析其有效性。
（作者联系方式：baileyxu@hllawyers.com）
各地劳动纠纷司法实践比较（三）
继上期简报文章讨论了各地司法解释有关“关于第三次签订劳动合同是是否必须签订无固定期限劳动合同的问题”的不同见解，本期文章将就各地司法解释“不签订书面劳动合同是否支付双倍工资的问题以及与此相关的追诉时效问题”、“主张加班工资的举证责任分配问题”的规定进行解读和分析
一、“不签订书面劳动合同是否支付双倍工资的问题”
条文对比
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名称 |
规定内容 |
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上海意见 |
二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理
是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。 |
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上海解答 |
4、对于劳动者采取不当手段恶意请求支付双倍工资差额，如何处理的问题
如确有证据证明，劳动者以获取不当利益为目的，通过找替身代签等手段，致用人单位未与其本人签订真实的书面劳动合同，上述行为既违反了《劳动合同法》第3条关于诚实信用的原则，也不符合《劳动合同法》第82条第1款关于支付双倍工资请求权成立的构成要件之一 ——须用人单位主观上未与劳动者签订书面劳动合同，故对其请求用人单位支付双倍工资差额的诉请应不予支持。
5、 对于企业人力资源高管利用自身的工作或职务便利，故意造成未签订书面合同假象，如何处理的问题
对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张双倍工资差额的，我们认为，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不属于《劳动合同法》第82条第 1款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支付双倍工资差额的诉请不予支持。 |
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江苏意见二 |
第六条 用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。高级管理人员的范围依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项的规定予以确定。 |
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广东意见 |
第二十一条 自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。 |
律师解读：
我国《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该规定本意是为了促使用人单位与其录用的员工之间签署书面的劳动合同，但实践中，很多企业并非其不愿意与员工签订书面的劳动合同，而是由于员工的原因导致未签订书面的劳动合同，在此情况下，众多地区的司法实践中都规定公司若不具有过错，则无需承担未签订书面合同的赔偿责任。
其中，上海高院规定：如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，均属于不必支付双倍工资的例外情况，除此之外上海高院还专门针对企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管如何适用《劳动合同法》第八十二条做出了说明，防止企业人力资源管理的高管利用该条规定谋求私利。而江苏则规定，企业高管要求支付双倍工资的请求一般不予支持。
另外，在双倍工资数额方面，北京、上海、江苏等地也存在重大差异：（1）上海规定，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定，约定不明的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定；（2）北京、江苏则规定，双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。
律师建议：
尽管一些指导意见中对于用人单位未与员工签订书面劳动合同但勿需承担双倍工资的例外情况做出了规定，但我们仍建议公司尽量避免不签署书面劳动合同的情况出现，公司应定期更新公司的员工名单并整理这些员工对应的劳动合同。尤其是对于劳动合同到期续签的情况，公司也应当建立完善的管理系统，及时续签书面劳动合同，防止风险发生。
对于员工因某些特殊情况，暂时无法签订书面劳动合同的，则公司应谨慎对待，在应签但未签时要求员工做出书面的说明，同时还应及时补签书面劳动合同，以避免潜在法律风险。
二、不签订书面劳动合同的双倍工资的追诉时效
条文对比：
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名称 |
规定内容 |
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上海解答 |
第一条 2、关于双倍工资的时效问题
我们认为，鉴于双倍工资的上述性质，双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁 法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。 |
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江苏意见二 |
第一条 劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。 |
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山东纪要二 |
依据《劳动合同法》第10条、第82条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。
关于双倍工资的仲裁时效问题。由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。 |
律师解读：
我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定了劳动仲裁的时效制度：1）劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2）劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
因此，对于双倍工资的性质的认定将影响到主张双倍工资的时效，从目前已经公布的各地的指导意见来看，所有对双倍工资的性质作出过认定的文件都将双倍公资认定为惩罚性赔偿金，而不是劳动报酬。在此情况下，追述双倍工资则不应当适用前述第2）种诉讼时效，而是应当从员工知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。尽管如此，但在具体的操作方面，上海、江苏、山东仍存在不一样的做法：（1）上海规定，从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效；(2）江苏规定，从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年；（3）山东规定，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。
律师建议：
充分理解诉讼时效制度，在应对员工要求支付双倍工资的纠纷中或许会起到事半功倍的效果。
三、主张加班工资的举证责任分配问题
条文对比:
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名称 |
规定内容 |
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北京纪要 |
20、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。 |
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江苏意见二 |
第二十六条 劳动者与用人单位就加班工资发生争议的，对劳动者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据，人民法院、仲裁机构应审慎审查，综合分析，合理认定。
用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。
劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。
用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。 |
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浙江意见 |
第三十条 劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，人民法院应责令用人单位提供，用人单位不提供的，应由其承担不利的法律后果。
第三十一条 劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的，人民法院可认定其中不包含加班工资：
（一）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的；
（二）计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。 |
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广东意见 |
第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。
劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予�；�。 |
律师解读：
对于员工主张加班费的举证责任，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条已做出明确的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果�！�
尽管如此，司法实践中，员工仍会提出公司保存有考勤记录，如果公司不提供考勤记录，则需要由公司承担举证不利的法律后果。对于该问题，各个地方的举证责任分配要求仍存在差异，北京、上海、浙江等大多数区域均要求员工首先应当举证其存在加班的初步事实，在此情况下才会发生举证责任的转移问题，若员工不能举证此点，则不应当支持员工的请求。然而，广东地区则在举证责任分配方面赋予了用人单位更高的责任，其要求用人单位就两年内劳动者未加班的事实负举证责任，若不能举证则用人单位便需要承担不利的后果。
律师建议：
公司应建立完善的加班审批制度，该制度能够在一定程度上降低公司所面临的法律风险，若公司存在明确的加班制度但员工没有遵守，则此时举证责任势必将转移至员工自身，只有在员工有充足的证据证明其存在加班的事实的情况下，劳动仲裁委或者法院才会支持员工的请求。
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