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本期导读：
★ 新 法 快 递
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全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定
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最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定
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商务部、中国人民银行先后发布有关预付卡业务的管理规定
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关于规范证券公司参与区域性股权交易市场的指导意见（试行）
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★ 律 师 实 务
★ 重 庆 分 所 专 栏
新法快递
全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定
2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定。《民事诉讼法》规范民事诉讼程序的基本规则，关系民事主体的民事诉讼权利和义务。此次修改后的《民事诉讼法》有诸多亮点，现就修改内容简要陈述如下：
（1）“诚实信用”原则的确立
修改后的《民事诉讼法》规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。将“诚实信用”确立为民事诉讼的原则之一。 修改后的《民事诉讼法》第一百六十二条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。
修改后的《民事诉讼法》对于标的较小的小额诉讼案件实行一审终审，有利于缓解日益增加的诉讼负担，实现案件繁简分流，提高诉讼效率。同时考虑到各个地区经济发展的不平衡，因此将标的额设定为“各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的”。
（3）对恶意诉讼或虚假诉讼的规制
修改后的《民事诉讼法》第一百一十二条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
此次修改后的《民事诉讼法》明确了对于当事人通过恶意诉讼或虚假诉讼方式侵害他人合法权益行为的规制，同时对情节严重构成犯罪的行为，追究刑事责任。
（4）逾期提供证据的效力认定
修改后的《民事诉讼法》第六十五条第二款规定，人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。确有困难的可以申请延期。逾期提供证据，应当说明理由，理由不成立的，法院根据不同情形予以训诫、罚款或者不予采纳。该规定明确对于当事人逾期提供的证据，法院有权不予采纳。
（5）“公益诉讼”制度的建立
修改后的《民事诉讼法》第五十五条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
此条规定确立了“公益诉讼”制度的框架，但是并未进一步明确提起“公益诉讼”的民事主体，仅笼统规定为“法律规定的机关和有关组织”，但其具体范围和认定并未明确，需要立法机关的进一步确认。
除此之外，修改后的《民事诉讼法》还在完善调解与诉讼相衔接的机制、保障当事人的诉讼权利、完善当事人举证制度、强化法律监督及完善执行程序等方面作了相应修订或更新。
最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定
2012年8月28日，最高人民法院发布《关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》（法释[2012]11号，以下简称“规定”）。
《规定》明确，下列民事案件，由军事法院管辖：双方当事人均为军人或者军队单位的案件，但法律另有规定的除外；涉及机密级以上军事秘密的案件；军队设立选举委员会的选民资格案件；认定营区内无主财产案件，
同时还规定，对于以下民事案件，地方当事人向军事法院提起诉讼或者提出申请的，军事法院应当受理：军人或者军队单位执行职务过程中造成他人损害的侵权责任纠纷案件；当事人一方为军人或者军队单位，侵权行为发生在营区内的侵权责任纠纷案件；当事人一方为军人的婚姻家庭纠纷案件；民事诉讼法第三十四条规定的不动产所在地、港口所在地、被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地在营区内，且当事人一方为军人或者军队单位的案件；申请宣告军人失踪或者死亡的案件；申请认定军人无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件。
《规定》还要求，对于军事法院与地方人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商不成的，报请各自的上级法院协商解决；仍然协商不成的，报请最高人民法院指定管辖。
最后，对于《规定》所适用的对象，明确了“军人”、“军队单位”及“营区”的具体含义和概念范围。
最高人民法院关于发布第三批指导性案例的通知
2012年9月18日，最高人民法院颁布《关于发布第三批指导性案例的通知》（法〔2012〕227号，以下简称“通知”），通知称：将上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案、李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案、杨延虎等贪污案以及李飞故意杀人案四个案例（指导案例9-12号），作为第三批指导性案例发布，供在审判类似案件中参考。
（1）指导案例9号
在本案中，法院判决主要确认两个方面的法律问题：公司股东在公司被吊销营业营业执照后应及时组织清算，未能及时履行清算义务的，股东应承担由此造成第三人的损失；公司股东在法律上应一体成为公司的清算义务人，无论股东在公司中占有股份的比例，是否参与公司经营管理，均不能减轻作为公司清算义务人应承担的组织清算的义务。
（2）指导案例10号
在本案中，法院判决认定，在审理公司决议撤销纠纷案件中根据公司法规定集中关注会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，对于决议本身涉及的公司事务或决定，法院尊重公司的内部自治和决定，并不干涉其中。
（3）指导案例11号
在本案中，法院强调：贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。同时明确，土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。
（4）指导案例12号
在本案中，法院认定，对于因民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑，但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。
商务部、中国人民银行先后发布有关预付卡业务的管理规定
2012年9月21日、9月26日、9月27日，商务部、中国人民银行先后发布《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（商务部令2012年第9号，以下简称“9号文”）、《中国人民银行关于进一步加强预付卡业务管理的通知》（银发〔2012〕234号，以下简称“234号文”）、《支付机构预付卡业务管理办法》（中国人民银行公告〔2012〕第12号，以下简称“12号文”）就有关预付卡的业务及管理涉及的相关问题予以了明确和规定。
《9号文》明确从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业法人在中华人民共和国境内开展单用途商业预付卡业务适用《9号令》办法。同时确认，所称单用途商业预付卡是指前款规定的企业发行的，仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。
同时，《9号令》对预付卡业务实行备案制。发卡企业应在开展单用途卡业务之日起30日内按照规定办理备案手续。
并且，《9号令》还就发卡企业通过发行单用途卡所预收的资金总额、资金余额的资金规模进行了限制：发卡企业应对预收资金进行严格管理。预收资金只能用于发卡企业主营业务，不得用于不动产、股权、证券等投资及借贷；主营业务为零售业、住宿和餐饮业的发卡企业，预收资金余额不得超过其上一会计年度主营业务收入的40%；主营业务为居民服务业的发卡企业的预收资金余额不得超过其上一会计年度主营业务收入；工商注册登记不足一年的发卡企业的预收资金余额不得超过其注册资本的2倍；集团发卡企业预收资金余额不得超过其上一会计年度本集团营业收入的30%。
《234号文》就进一步加强预付卡业务管理的相关事项作了再次明确�！�234号文》要求取得支付业务许可证，获准办理“预付卡发行与受理” 业务的发卡机构和获准办理“预付卡受理”业务的受理机构严格按照核准的业务类型和业务地域范围从事预付卡业务，并按照严格按照 25号文要求，全面落实购卡实名登记制度、非现金购卡制度和限额发行制度。各支付机构应切实加强客户备付金管理，严格区分客户备付金与自有资金，且只能根据客户发起的支付指令转移客户备付金，不得以任何形式挤占、挪用，不得将客户备付金用于缴存商户结算保证金，确保资金安全。
《12号文》对于支付机构的预付卡业务作了专门规定。其明确：支付机构是指取得《支付业务许可证》, 获准办理“预付卡发行与受理”业务的发卡机构和获准办理“预付卡受理”业务的受理机构。预付卡是指发卡机构以特定载体和形式发行的、可在发卡机构之外购买商品或服务的预付价值。
《12号文》将预付卡分为记名预付卡和不记名预付卡，并且就不同类别的卡的购买方式、有效期等作了不同规定。同时还就预付卡的使用、充值的赎回作了相应规定，其规定，预付卡不得用于或变相用于提取现金；不得用于购买、交换非本发卡机构发行的预付卡、单一行业卡及其他商业预付卡或向其充值；卡内资金不得向银行账户或向非本发卡机构开立的网络支付账户转移。对于预付卡的充值，《12号文》要求仅通过现金和银行转账方式进行。至于预付卡的赎回，《12号文》则要求发卡机构按照规定终止预付卡业务的，应当向持卡人免费赎回所发行的全部记名、不记名预付卡。赎回不记名预付卡的，发卡机构应当核实和登记持卡人的身份信息，采用密码验证方式的预付卡还应当核验密码，并保存赎回记录。并且发卡机构办理赎回业务的网点数应当不低于办理发行销售业务网点数的 70%。预付卡赎回业务营业时间应当不短于发行销售业务的营业时间。
国家出资企业产权登记管理工作指引
2012年8月27日，国资委发布《国家出资企业产权登记管理工作指引》（以下简称“工作指引”），就国资委于2012年4月12日颁布的《国家出资企业产权登记管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”）中规定的国家出资企业产权登记管理相关事项作了具体规范和明确。
《工作指引》规定，《暂行办法》第四条所称各类出资人在产权登记系统中简称为：“履行出资人职责的机构”简称为“国家出资人”，各级人民政府以及政府授权履行出资人职责的机构、部门按此项填列；“履行出资人职责的机构、国有独资企业、国有独资公司单独或者共同出资设立的企业”简称为“国有出资人”；“以上两类出资人直接或者间接合计持股比例超过50%不足100%的企业”简称为“国有绝对控股出资人”；“以上三类出资人直接或者间接合计持股比例未超过50%但为第一大股东，并通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够实际支配企业行为的企业”简称为“国有实际控制出资人”；（五）以上四类出资人统称为“国有控制出资人”，除此以外的出资人统称为“其他出资人”。
《工作指引》进一步明确产权登记管理程序：国有控制出资人办理产权登记应当通过产权登记系统填报企业基础信息、经济行为信息，以及合规性资料目录；国家出资企业对企业基础信息、经济行为信息、合规性资料目录的相关内容，以及相关经济行为的合规性进行审核后，向国有资产监督管理机构申请办理产权登记；国有资产监督管理机构根据国家出资企业的产权登记申请文件、企业基础信息、经济行为信息，以及合规性资料目录，对产权登记事项进行审核，对符合登记要求的予以登记。
《工作指引》还就国家出资企业所属事业单位产权登记管理、境外企业产权登记管理进行了明确和规范。
证券投资基金管理公司管理办法
2012年9月20日，中国证券监督管理委员会公布了修订后的《证券投资基金管理公司管理办法》（以下简称“管理办法”），就证券投资基金管理公司的设立、运行和管理进行了重新规范和明确。
《管理办法》规定，证券投资基金管理公司的成立应当具备相应的条件，同时对持股5%以上的股东设定了专门条件。并且在此基础上，《管理办法》还要求证券投资基金管理公司的主要股东（指持有基金管理公司股权比例最高且不低于25％的股东）还要满足特定条件，即从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理业务；注册资本不低于3亿元人民币；具有较好的经营业绩，资产质量良好。值得注意的是对于中外合资基金管理公司中，持股比例最高的境内股东，不论其是否持有最高比例股权且不低于25%，仍需遵循前述特定条件。
《管理办法》规定，申请设立基金管理公司，申请人应当按照中国证监会的规定报送设立申请材料。中国证监会批准设立基金管理公司的，申请人应当自收到批准文件之日起30日内向工商行政管理机关办理注册登记手续；凭工商行政管理机关核发的《企业法人营业执照》向中国证监会领取《基金管理资格证书》。同时基金管理公司变更等重大事项，应当报中国证监会批准，涉及工商变更登记事项的，则还应在中国证监会批准后办理相应工商变更登记手续。
《管理办法》要求基金管理公司应当建立与股东之间的业务和客户关键信息隔离制度�；鸸芾砉镜墓啥捌涫导士刂迫擞Φ蓖ü啥ù螅┗嵋婪ㄐ惺谷ɡ�，不得越过股东（大）会、董事会任免基金管理公司的董事、监事、高级管理人员，或者直接干预基金管理公司的经营管理、基金财产的投资运作；不得在证券承销、证券投资等业务活动中要求基金管理公司为其提供配合，损害基金份额持有人和其他当事人的合法权益�；挂蠼⒔∪懒⒍轮贫�，独立董事人数不得少于3人，且不得少于董事会人数的1/3，并且以下事项应当经过2/3以上的独立董事通过：公司及基金投资运作中的重大关联交易；公司和基金审计事务，聘请或者更换会计师事务所；公司管理的基金的半年度报告和年度报告；法律、行政法规和公司章程规定的其他事项。同时，《管理办法》还要求基金管理公司建立健全督察长制度，督察长由董事会聘任，对董事会负责，对公司经营运作的合法合规性进行监察和稽核。
关于规范证券公司参与区域性股权交易市场的指导意见（试行）
2012年8月23日，中国证券监督管理委员会发布《关于规范证券公司参与区域性股权交易市场的指导意见（试行）》（中国证券监督管理委员会公告〔2012〕20号，以下简称“指导意见”），就引导证券公司规范参与区域性股权交易市场的相关业务等事宜发布指导意见。
《指导意见》明确，在完成相关整顿后，具备条件的证券公司可以参与区域性市场相关业务。随后，《指导意见》列举了证券公司可以参与的区域性市场应当符合的条件，例如：区域性市场经所在地省级人民政府批准设立。使用“交易所”字样的区域性市场，省级人民政府批准前已征求联席会议意见；区域性市场是为市场所在地省级行政区域内的企业特别是中小微企业提供股权、债券的转让和融资服务的私募市场，接受省级人民政府监管；区域性市场已经建立健全的信息披露制度，明确各参与主体的信息披露要求，并指定适当的信息披露途径，提高信息披露质量等条件。
对于证券公司参与区域性市场的方式，《指导意见》允许由证券公司与区域性市场协商确定。证券公司以股权方式参与区域性市场的，应当按规定扣减净资本。证券公司成为区域性市场会员的，可以开展挂牌公司推荐、挂牌公司股权代理买卖服务，并为区域性市场挂牌公司提供股权转让、定向股权融资、债券融资、投资咨询及其他有关服务。
国土资源部关于规范土地登记的意见
2012年9月6日，国土资源部发布《关于规范土地登记的意见》（以下简称“意见”）。意见就土地登记的规范化提出了相应的要求和意见。
《意见》明确土地以宗地为单位进行登记。并且宗地一经确定，不得随意调整。宗地确需分割、合并或调整边界的，应经国土资源主管部门会同有关部门同意。同时《意见》还对土地用途、土地出让年限起算点的确定予以明确。
《意见》重申储备土地登记应当按照《土地储备管理办法》的有关规定，申请机构应为市(县)人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源主管部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。除法律另有规定外，其他单位申请储备土地登记的，不予受理。
关于土地抵押登记，《意见》明确，依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。同时还明确了不予办理土地使用权抵押登记的情形：以部分宗地申请土地使用权抵押登记的，不予受理。规划用于社会公益设施的储备土地，不得办理抵押登记。为第三方提供担保的储备土地不得办理抵押登记。 此外，《意见》还就土地登记的统一管理、建立土地登记会审制度、建立健全土地登记档案资料管理制度以及土地登记资料公开查询制度等作了相应规范和要求。
律师实务
大百科全书诉苹果案法律分析
据媒体报道 ，中国大百科全书出版社有限公司（以下简称“大百科出版社”）认为苹果电子产品商贸（北京）有限公司（以下简称“苹果商贸公司”）及美国苹果公司未经授权，通过App Store（苹果在线商店）为iPad和iPhone用户提供付费下载《中国大百科全书》(简繁)应用程序，侵犯了大百科出版社享有的《中国大百科全书》的著作权（信息网络传播权），遂将苹果商贸公司和美国苹果公司诉至法院，要求两公司停止侵权，并赔偿损失53万余元。2012年9月27日，北京市第二中级人民法院对该案作出一审判决，认定美国苹果公司的侵权成立，判令其停止侵权并赔偿大百科出版社经济损失52万元。
对于被控侵权的应用程序《中国大百科全书》(简繁) 允许用户付费下载，但其内容与大百科出版社《中国大百科全书》部分内容一致，在未经大百科出版社许可的前提下，法院认定该应用程序为侵权程序侵犯了大百科出版社的信息网络传播权并无障碍，且侵权程序的开发商需承担侵权责任亦毋庸置疑。但该等侵权责任是否应当由作为App store运营方承担？这实际涉及到网络服务提供者的认定以及其能否适用“避风港原则”的问题。
我国法律中对于“避风港原则”的适用主要规定于《信息网络传播权�；ぬ趵返诙醯墓娑ā８莞玫裙娑�，要适用避风港原则需满足以下的条件：
1、适用的主体是为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的网络服务提供者；
2、免责条件需满足“（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”。
根据维基百科对App Store 的描述 ，App Store实际上是一个专供苹果产品（iPhone、iPod Touch、iPad等）用户从iTunes Store浏览和下载应用程序的平台。这些应用程序绝大部分是第三方开发商按照苹果公司特定的技术要求、规则标准开发，并经苹果审批后方可供用户或免费或付费下载。对于付费程序，App store的运营商可以获得一定的收入分成，被控侵权应用程序《中国大百科全书》(简繁)即属其一。
由此，本案的争议焦点便是：
1、 苹果公司对iTunes Store的第三方开发商制定的技术要求、规则标准等是否可认为苹果公司参与了应用程序开发？
2、 苹果公司iTunes Store的商业模式，即苹果公司有权从第三方运营收入中获得收入分成，是否可以认为苹果公司直接从服务对象获得经济利益了？
当然，另外两个苹果公司抗辩的焦点还有：
1、 美国苹果公司辩称App Store的经营者应为卢森堡苹果公司，而非美国苹果公司。但法院并未追加卢森堡苹果公司为被告，而直接认定App Store的经营者系被告美国苹果公司。程序上是否合法？
2、 如果原告认为苹果公司从服务对象直接获取了经济利益，是否应该由原告举证证明？还是法院可认为此属于“众所周知的事实”？
根据媒体对本案的报道 ，美国苹果公司未能证明涉案的应用程序为第三方开发商所开发，所以法院认定美国苹果公司即为被控侵权程序的开发商。同时，法院进一步认为，即使根据应用程序的署名，该应用程序为第三方开发商所开发，鉴于美国苹果公司参与了开发过程，“对应用程序进行了挑选并独自决定了其在App Store上的分销，同时在销售收益中得利，事实上与第三方共同实施了侵权行为，仍构成共同侵权”。由此观之，即使苹果公司证明了第三方开发商的开发行为，法院依然会认定App Store的运营方美国苹果公司并不具有网络服务提供者的法律地位，而是内容和服务提供者和销售者，也就不可能享有“避风港原则”待遇。
从上述报道看，我们认为，法院将更多的举证责任要求由苹果公司来承担。但苹果公司的代理人显然对法院的举证责任分配不满意，所以并没有严格按照法院的要求出具相应证据，而造成法院直接认定苹果公司需承担法律责任。由于苹果iTunes Store是一种创新的商业模式，该民事判决是否为终审判决，目前尚未确定。我们认为，苹果公司是否确实应该为iTunes Store上的侵权应用程序承担法律责任仍有待进一步研究和讨论。
另一方面，从早先的北京秀水街案件，到最近的衣念诉淘宝案，中国法院逐步表现出一种倾向，认为平台服务提供商在某些情况下，应该对平台上的侵权行为承担一定的侵权法律责任。这一点应该引起所有从事相应业务的公司重视。
（作者联系方式：baileyxu@hllawyers.com, celinechen@hllawyers.com）
各地劳动纠纷司法实践比较（四）
本期《各地劳动纠纷司法实践比较》将关注“关于拖欠工资的赔偿金问题”、“关于违法解雇期间工资的认定”，并就各地的有关规定及司法时间进行解读和分析。
一、关于拖欠工资的赔偿金问题
条文对比
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名称 |
规定内容 |
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北京纪要 |
26、在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定，要求用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民法院不予支持。
27、由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。 |
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上海解答 |
十三条、当事人因《劳动合同法》第八十五条规定引起争议的处理
本条规定的权利行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50%-100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定涉及的内容，不是劳动争议处理的范围，本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。
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江苏意见二 |
第十五条 用人单位存在《劳动合同法》第八十五条规定之违法情形，经人力资源社会保障部门责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿、工资差额后，用人单位逾期仍不支付，劳动者请求用人单位赔偿应付金额百分之五十以上百分之一百以下的加付赔偿金的，应予支持。 |
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山东纪要二 |
劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第3条、第10条规定的用人单位应当向劳动者支付额外经济补偿金，与《劳动合同法》第85条、第87条规定的赔偿金具有相同的法律性质，劳动合同法实施后，劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》规定的额外经济补偿金不再适用。 |
律师解读：
对于《劳动合同法》第八十五条是否可以在劳动仲裁或者诉讼中适用，即劳动仲裁委或者法院是否可以依据这一条判令公司支付应付金额百分之五十以上百分之一百以下的加付赔偿金，江苏与北京、上海存在差异。
江苏高院、山东高院支持判决公司应付金额百分之五十以上百分之一百以下的加付赔偿金，同时认定劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》中的相关规定不再适用；而北京、上海高院则认为该第八十五条规定为行政处罚依据，仲裁与诉讼中不予适用。
律师建议：
无论《劳动合同法》第八十五条是否可以在劳动仲裁或者诉讼中适用，公司均应当及时支付劳动报酬与经济补偿金，如果公司收到了劳动行政部门责令改正的通知，公司更应当谨慎处理，及时支付费用，否则将面临高额的赔偿金。
另外，在关于支付工资的期限的规章制度或者约定中，公司应保留一定的灵活性，比如约定“若工资支付日逢法定节假日或休息日或出现其他影响工资支付的特殊事由，公司可提前或延迟合理的时间支付�！�
二、关于违法解雇期间工资的认定
条文对比：
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名称 |
规定内容 |
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北京纪要 |
24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：
（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。 |
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江苏意见二 |
第十六条 用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。劳动者不要求继续履行劳动合同的，可以解除双方的劳动合同，由用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金的计算年限应包括《劳动合同法》实施前劳动者在用人单位的工作年限。 |
律师解读：
司法实践中，若用人单位违法解雇劳动者，劳动者可以选择要求用人单位支付双倍的经济补偿金作为赔偿金或者要求恢复劳动关系，而对于大部分高级管理人员而言，由于其薪资往往高于三倍的市平均工资，因此他们在与公司发生纠纷时往往会选择后者，从而获得更为有利的谈判筹码。采取后者的另外一个优势在于，一旦判令恢复劳动关系，则对于违法解雇期间的工资，一般能够得到补偿，但实务中各个地区仍存在一些差异：
1）北京地区则分情况处理：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。
2）江苏地区则不分情况，支持员工要求补偿仲裁、诉讼期间工资损失的请求。
根据笔者的经验，上海地区的做法与江苏地区一致，《上海市企业工资支付办法》第二十三规定：“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”上海司法实践中，若判令恢复劳动关系，则违反解雇期间的工资一般会要求公司全额补偿，但如果员工在收到用人单位的解聘决定后长期不提起劳动仲裁，则仲裁或者法院一般只支持仲裁、诉讼阶段的工资损失，对于仲裁准备阶段的工资损失不予支持。
律师建议：
因解雇而引发的劳资纠纷，用人单位有责任证明其解雇行为符合法律规定，有足够的事实依据，因此公司在做出单方面解雇员工的决定之前一定要慎重考虑，收集足够的证据，并基于目前的证据进行风险评估。否则，因违法解雇员工被要求恢复劳动关系，则公司无论在管理上还是在成本上都非常的被动。
在《劳动合同法》实施过程中，除了上述热点问题之外，各地还存在其他多项差异，由于篇幅援引，有关各地劳动纠纷司法实践中的差异与比较，笔者就暂时介绍到这里，希望今后能够有机会继续就此话题展开讨论。总之，了解并熟悉各地关于劳动合同法的司法实践，有利于集团公司或者跨地域经营的公司制定更为合适的劳动人事政策，以此降低企业用工风险。
（作者联系方式：kevincheng@hllawyers.com）
◆ 重庆分所专栏
律师解读：互有过失船舶碰撞中的第三人
国际上，在互有过失的船舶碰撞人身损害赔偿纠纷中，采取的赔偿原则或制度主要包括“互有过失的船舶，对第三人人身损害承担连带赔偿责任”及“互有过失的船舶对所有发生人身损害的人承担连带赔偿责任”两种。我国《海商法》采取的是第一种赔偿制度，即《海商法》第169条第3款“互有过失的船舶，对造成的第三人的人身伤亡，负连带赔偿责任。
但是，《海商法》并没有对第三人作出明确的界定，这样原则性的规定，给实务中第三人的认定和理解带来了分歧。
在学界主要有两种不同的理解，一种认为第三人是指与碰撞船舶双方之间不存在任何人身伤亡责任合同关系的自然人，即排除船员、旅客、押运货物的人员，以沈木珠为代表。一种认为第三人应当包括船上的船员、旅客和其他人员，以司玉琢教授为代表。
自2008年5月23 日起施行的最高人民法院《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》（法释【2008】7号，下称《船舶碰撞规定》）第5条完全采纳了司玉琢教授的观点，规定因船舶碰撞发生的船上人员的人身伤亡属于《海商法》第169条第3款规定的第三人的人身伤亡。
《船舶碰撞规定》作为最高人民法院司法解释，对第三人作了扩大解释。笔者认为，《船舶碰撞规定》这样的规定，不符合《海商法》及国际惯例关于第三人规定的理解。此处的第三人，应当理解为除在船的船舶所有人、船舶承租人、经营人（船方）以及对船舶碰撞应承担故意或重大过失责任的雇员之外的自然人。
根据我国现行法律的规定，船舶本身不能成为责任主体，按照最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》（下称《海上人损规定》）以及《船舶碰撞规定》，船舶所有人、承租人、经营人等才是承担船舶碰撞事故责任的真正主体，当然排除在第三人之外。并且此处第三人损害赔偿责任，属于侵权责任，应当采取过错责任原则归责。而对碰撞应承担故意或重大过失责任的雇员，在侵权责任中，是直接的当事人，即使在责任承担中其可以职务行为抗辩不对外直接承担责任，但是也将根据其过错承担最终的赔偿责任。因此，对碰撞应承担故意或重大过失责任的雇员，也不应当属于第三人的范畴。
综上，笔者认为，互有过失船舶碰撞中的第三人，应当是除在船的船舶所有人、船舶承租人、经营人（船方）以及对船舶碰撞应承担故意或重大过失责任的雇员之外的自然人。
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