《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 事 务 所 动 态
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本所高级合伙人袁季雨律师、合伙人谢同春律师和栾其文律师获得上海证券交易所颁发的《独立董事资格证书》
★ 新 法 快 递
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关于股份有限公司境外发行股票和上市申报文件及审核程序的监管指引
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最高人民法院公布《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
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最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定
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关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）
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最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）
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最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题
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国家食品药品监督管理局关于做好药品医疗器械保健食品广告监测工作的通知
★ 律 师 实 务
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中国国际经济贸易仲裁委员会与其分会争议的进展与分析
事务所动态
本所高级合伙人袁季雨律师、合伙人谢同春律师和栾其文律师获得上海证券交易所颁发的《独立董事资格证书》
近日，本所的高级合伙人袁季雨律师、合伙人谢同春律师和栾其文律师参加了由中国证券监督管理委员会授权、上海证券交易所主办的“上海证券交易所第二十四期独立董事资格培训班”，并于2013年3月1日经考核合格获得了上海证券交易所颁发的《独立董事资格证书》。
袁律师、谢律师和栾律师均具有十余年的法律工作专业经验，熟悉上市公司运作和投融资领域，其担任上市公司独立董事之后将依法独立履行职责，维护公司整体利益，为进一步完善公司治理结构和促进公司规范运作发挥独立董事的专业作用。
此前，本所高级合伙人杨春宝律师、徐劲科律师等亦已相继取得独立董事资格。
新法快递
商务部关于印发《典当行业监管规定》的通知
2012年12月5日，商务部发布关于印发《典当行业监管规定》的通知（商流通发[2012]423号，以下简称“监管规定”）。
监管规定要求，典当作为特殊工商行业，典当企业的准入要符合商务部的行业发展规划和布局方案。省级商务主管部门根据商务部行业发展规划和布局方案，结合当地实际情况制定地方典当行业发展规划，开展年度新增典当行及分支机构设立工作，将设立审批结果及时报商务部备案并用适当方式予以公告。
同时，“监管规定”还要求各地商务主管部门应严格按照《典当管理办法》和商务部有关文件规定审核典当企业设立申请，把握相应监管要求，例如：法人股应当相对控股，法人股东合计持股比例占全部股份1/2以上，或者第一大股东是法人股东且持股比例占全部股份1/3以上；单个自然人不能为控股股东；严格审核法人股东是否具备以货币出资形式履行出资承诺的能力。法人股东应在商务主管部门指定的若干家规模较大、信誉较好的会计师事务所中选择审计单位，出具审计报告；应有缴纳营业税和所得税记录等。
并且“监管规定”还要求在日常经营管理中，各级商务主管部门要重点对非法集资、超范围经营、吸收存款或者变相吸收存款、故意收当赃物、违规办理股票典当业务等违规违法行为加强监督检查，发现上述违规违法行为立即纠正、处理。重点加强典当企业与其股东的资金往来监控。禁止典当行向股东借款、典当行股东以典当行名义为自己招揽业务、股东利用典当行违法违规从事金融活动。
对于典当企业的股权变更事宜，“监管规定”要求：（1）典当行增加注册资本应当间隔1年以上；（2）新增股东或者增资股东应与新设典当企业对股东的要求一致，防止不具备资格的企业和个人进入典当行业。对经营未满3年或最近2年未实现盈利的企业进入典当行业严格审核，谨慎许可；（3）对于对外转让50%以上股份，控股股东转让全部出资额，同时变更名称、法定代表人、住所及股权结构等重大变更事项须严格审核，防止个别典当企业借机变相集资吸储或倒卖经营资格。 （全文）
家用汽车产品修理、更换、退货责任规定
2012年12月29日，国家质量监督检验检疫总局发布了汽车行业的“三包”规定：《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》（以下简称“责任规定”），自2013年10月1日起，在我国境内生产、销售的家用汽车产品都要遵守这项规定。
“责任规定”明确三包责任由销售者依法承担。销售者依照规定承担三包责任后，属于生产者的责任或者属于其他经营者的责任的，销售者有权向生产者、其他经营者追偿。家用汽车产品经营者之间可以订立合同约定三包责任的承担，但不得侵害消费者的合法权益，不得免除本规定所规定的三包责任和质量义务。
“责任规定”明确家用汽车产品包修期限不低于3年或者行驶里程60,000公里，以先到者为准；家用汽车产品三包有效期限不低于2年或者行驶里程50,000公里，以先到者为准。家用汽车产品包修期和三包有效期自销售者开具购车发票之日起计算。
家用汽车产品自销售者开具购车发票之日起60日内或者行驶里程3000公里之内（以先到者为准），发动机、变速器的主要零件出现产品质量问题的，消费者可以选择免费更换发动机、变速器。
家用汽车产品自销售者开具购车发票之日起60日内或者行驶里程3000公里之内（以先到者为准），家用汽车产品出现转向系统失效、制动系统失效、车身开裂或燃油泄漏，消费者选择更换家用汽车产品或退货的，销售者应当负责免费更换或退货。
同时“责任规定”还明确了“三包”责任免除的例外情况，明确因易损耗零部件超出生产者明示的质量保证期出现产品质量问题的，无有效发票和三包凭证的或第三十条列明的情形之一的，经营者可以不承担本规定所规定的家用汽车产品三包责任。 (全文）
关于股份有限公司境外发行股票和上市申报文件及审核程序的监管指引
2012年12月20日，证监会发布《关于股份有限公司境外发行股票和上市申报文件及审核程序的监管指引》（以下简称“监管指引”）。
“监管指引”指出，将进一步放宽境内企业境外发行股票和上市的条件，简化审核程序，提高监管效率。依照《中华人民共和国公司法》设立的股份有限公司，在符合境外上市地上市条件的基础上，可自主向中国证监会提出境外发行股票和上市申请。其向证监会提交的申请文件应包括：公司章程、股东大会及董事会相关决议、纳税证明文件、环保证明文件、财务报表及审计报告、招股说明书(草稿)等十三项内容。
“监管指引”自2013年1月1日起施行。同时中国证监会1999年7月14日发布的《关于企业申请境外上市有关问题的通知》(证监发行字〔1999〕83号)予以废止，随之废止的是境外上市企业一直遵循的“456”条件：境内企业在境外上市应符合4亿净资产、5000万美元融资额、 6000万人民币净利润的标准，这就是所谓“456”条件。 （全文）
国家外汇管理局关于境外上市外汇管理有关问题的通知
2013年1月 28日，国家外汇管理局发布《关于境外上市外汇管理有关问题的通知》（通知），根据“通知”的规定，境内公司应在境外上市首次发股结束后的15个工作日内，持相关材料到其注册所在地外汇局办理境外上市登记。外汇局审核上述材料无误后，为境内公司出具境外上市登记证明，境内公司凭该证明办理境外上市有关业务。
“通知”明确，境内公司凭境外上市登记证明，针对其首发（或增发）、回购业务，可分别在所在地银行开立境内专用账户，用以办理与该项业务对应的资金汇兑与划转等相关手续，无需再经外汇局核准。
同时“通知”还就境外上市企业境内股东增持（或减持）其境外股份的资金汇兑等业务进行了规范和明确。“通知”规定，境内公司境外上市后，其境内股东拟根据有关规定增持或减持境外股份的，应持下列材料到境内股东所在地外汇局办理境外持股登记。
境内股东依据有关规定增持境内公司境外股份，可以使用符合有关规定的境外资金，也可以从境内汇出。需由境内汇出的，可凭境外持股登记证明，到银行办理资金划入其增持境内专用账户及汇出境外的手续。
境内股东因减持、转让境内公司境外股份或境内公司从境外证券市场退市等原因所得的资本项下收入，应当自该收入获得之日起2年内调回其减持境内专用账户。 （全文）
最高人民法院公布《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
2012年11月27日，最高人民法院发布《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2012】19号，以下简称“解释”）。“解释”自2012年12月21日起开始施行。
“挂靠车”、“套牌车”、拼装车、已达到报废标准的机动车等的责任承担主体：“解释”规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。
套牌机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由套牌机动车的所有人或者管理人承担赔偿责任的，人民法院应予支持；被套牌机动车所有人或者管理人同意套牌的，应当与套牌机动车的所有人或者管理人承担连带责任。
拼装车、已达到报废标准的机动车或者依法禁止行驶的其他机动车被多次转让，并发生交通事故造成损害，当事人请求由所有的转让人和受让人承担连带责任的，人民法院应予支持。
关于赔偿范围的认定。“解释”明确道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
关于责任承担的认定�！敖馐汀惫娑ǎ蓖侗；档谌咴鹑吻恐票Ｏ眨ㄒ韵录虺啤敖磺肯铡保┖偷谌咴鹑�商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
关于诉讼程序的规定�！敖馐汀惫娑ǎ嗣穹ㄔ荷罄淼缆方煌ㄊ鹿仕鸷ε獬グ讣�，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。 （全文）
最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定
2012年12月17日，最高人民法院发布《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2012】20号，以下简称“若干规定”）�！叭舾晒娑ā弊�2013年1月1日起开始施行。
“若干规定”明确：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。
通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。
同时规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。
关于网络服务提供者的教唆侵权、帮助侵权的认定：“若干规定”明确网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。
网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。
提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权的认定或判定标准：“若干规定”明确，有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。
侵权行为的管辖法院：“若干规定”明确，侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。 （全文）
关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）
2012年12月28日，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（法释【2012】24号，以下简称“解释一”）�！敖馐鸵弧弊�2013年1月7日起施行。
涉外民事关系的认定：
“解释一”规定，民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。
涉外民事关系法律的适用：
“解释一”规定，涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《票据法》、《海商法》、《民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。涉及适用国际条约或国际惯例的，人民法院应当根据《民法通则》第一百四十二条第二款以及《票据法》、《海商法》、《民用航空法》等相关法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。
涉外民事关系法律适用法强制性规定的认定：
“解释一”规定，有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益�；さ�；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。 （全文）
最高人民法院关于发布第4批指导性案例的通知
2013年1月 31日，最高人们法院发布《关于发布第四批指导性案例的通知》（法【2013】24号），将王召成等非法买卖、储存危险物质案、董某某、宋某某抢劫案、徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案、中海发展股份有限公司货轮公司申请设立海事赔偿责任限制基金案等四个案例（指导案例13-16号），作为第四批指导性案例发布，供在审判类似案件时参照。其中：
指导案例15号：徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案
该案主要涉及两个法律要点：
1.关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。
2.关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。
川交工贸公司与川交机械公司、瑞路公司人格混同。一是三个公司人员混同。三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人均相同，其他管理人员亦存在交叉任职的情形，川交工贸公司的人事任免存在由川交机械公司决定的情形。二是三个公司业务混同。三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务，经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形；对外进行宣传时信息混同。三是三个公司财务混同。三个公司使用共同账户，以王永礼的签字作为具体用款依据，对其中的资金及支配无法证明已作区分；三个公司与徐工机械公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司名下。因此，三个公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。
川交机械公司、瑞路公司应当对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提�！吨谢嗣窆埠凸�公司法》（以下简称《公司法》）第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任�！惫镜亩懒⒉撇枪径懒⒊械Ｔ鹑蔚奈镏时Ｖ�，公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础�！�公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 （全文）
关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定
2012年12月28日，全国人民代表大会常务委员会通过了关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（以下简称“决定”），自2013年7月1日起施行。
经营劳务派遣业务的条件�！熬龆ā惫娑�，将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”
劳务派遣用工的具体条件�！熬龆ā泵魅�，将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定�！�
过渡期处理�！熬龆ā被姑魅�，决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。 （全文）
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）
2013年1月18日，最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“解释四”），自2013年2月1日起施行。
“劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的”，人民法院的处理方式�！敖馐退摹惫娑ǎ嗣穹ㄔ喊凑找韵虑樾畏直鸫恚�
（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；
（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。
“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的认定�！敖馐退摹泵魅�，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。
“解释四”还明确，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。 （全文）
最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题
2013年1月16日，最高人民法院发布《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2013】3号以下简称“解释”）�！敖馐汀弊�2012年1月23日起施行。
“解释”明确，劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。
“解释”同时明确“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的认定情形�！敖馐汀惫娑ㄒ蕴颖苤Ц独投叩睦投ǔ晡康�，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：
（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；
（二）逃跑、藏匿的；
（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；
（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。
对于不具备用工主体资格的单位或者个人，“解释”同样明确若其违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。
对于用人实际控制人的责任，“解释”规定，用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。 （全文）
国家食品药品监督管理局关于做好药品医疗器械保健食品广告监测工作的通知
2013年2月1日，国家食品药品监督管理局发布《关于做好医疗器械保健食品广告监测工作的通知》（以下简称“通知”）。
“通知”要求，各级食品药品监督管理部门要对系统监测到的严重违法广告数据及广告样件进行核实。于每月底以前填写《违法药品广告移送通知书》连同违法广告样件等材料，移送同级广告监督管理机关查处。
“通知”强调，各级食品药品监督管理部门要高度重视药品、医疗器械、保健食品广告监管工作，切实履行监管责任，对监测发现的含有夸大产品适应症（功能主治、保健功能、适用范围）、表示功效的断言或者保证、标示有效率、获奖等综合性评价内容、利用（国家机关、医药科研单位、学术机构、医疗机构、专家、医生、患者及其工作人员名义和形象为产品功效作证明等违法广告，按照情节严重依法从严查处，提高治理工作的针对性。
同时“通知”还要求省级食品药品监督管理部门要加强行政区域内的药品、医疗器械、保健食品违法广告监测工作的指导和监督。定期根据系统提供的广告监测数据对行政区域内药品、医疗器械、保健食品严重违法广告进行核查，并依据有关规定，作出予以行政告诫、公告、暂停销售、撤销广告批准文号、建议撤销或收回广告批准文号、记入企业信用档案等相应的处理措施。处理结果上报国家食品药品监督管理局，并将有关处理结果数据上传至“广告审批监督管理系统” （全文）
律师实务
学区房买卖中的户口迁移及相关问题
【案情简介】
张某（卖方）与沈某、姜某（买方）于2009年10月24日签订《房屋转让合同》一份，约定：买方向卖方购买某学区房；房屋转让价格为 266万元，买方于2009年10月30日前支付房款首付款80万元进入中介在银行的监管账户，待双方资料齐全由银行一次性放款给卖方。余款186万元买方做商业贷款，待卖方的房屋过户至买方名下三个工作日内，由银行放款给卖方。余款6万元，甲乙双方房屋交割完毕后由银行一次性放款给卖方。卖方房屋过户至买方名下20天内，卖方将房屋交付给买方。
合同签订后，买方依约将购房款支付进入监管账户。2009年12月19日双方当事人交接了房屋，卖方在该日提出要求买方支付物业维修基金。房屋交接后，买方提出，房屋的阳光房漏水、下水道堵塞、房屋电线线路图没有交接、卖方的户口未迁移，要求卖方将上述事项处理完毕后再支付尾款。双方产生争议，遂成诉讼。2011年12月12日，卖方向法院提起诉讼，请求判令立即支付购房余款6万元并支付利息等。
一审过程中的争议焦点是双方对尾款6万元的支付条件产生争议：卖方认为该款项应当于房屋交接后支付，买方则认为由于房屋中存在瑕疵，应当于所有问题处理完毕后再支付。一审法院认为，根据双方合同约定，“余款6万元，甲乙双方房屋交割完毕后由银行一次性放款给卖方”。对于“房屋交割完毕”的内容双方理解有差异，但结合前面二笔房款的支付条件，第一笔是“首付款”，第二笔是“过户”，应认为第三笔款项的支付条件为“房屋交接”更符合该条款的真实意思，故对卖方要求买方支付尾款6万元及其利息的请求予以支持。
买方不服一审判决，提出上诉称：1、被上诉人直至今日尚未完成户口迁移的义务，显然并未完成房屋交割义务，一审法院认定被上诉人完成“房屋交接”有悖事实，有违合同约定。房屋交割完毕的要求不仅包含交房，还包括卖方结清水电费、物业费、迁出户口等。2、被上诉人拒不迁移户口的行为，直接导致了上诉人购房根本目的无法实现。3、从现有司法实践来看，要求被上诉人迁出户口不具有可诉性，公安机关也无法强制性迁移原房东的户口，上诉人暂缓支付6万元尾款，已是自力救助济的唯一途径。4、本案所涉房屋装修存在质量问题，在被上诉人解决房屋装修问题前，上诉人有权暂缓支付房屋尾款。
二审法院审理认为：原审法院根据日常生活经验，以其对有关条款含意的理解，结合协议中前后条款的内容进行分析，认为“房屋交割完毕”应解释为“房屋交接”更符合该条款的真实意思，户口迁移不能作为尾款6万元的支付条件，基本合理。同时，双方间转让的房屋虽然包括了内部装修，但买方提出的关于房屋装修本身存在的一些瑕疵并不能成为其拒不支付房屋转让款的理由。遂作出驳回上诉、维持原判的终审判决。
【律师点评】
本案发生的根本原因是由于双方在房屋买卖合同中没有明确约定户口迁出作为支付购房尾款的条件，也没有约定具体的违约责任（包括损失赔偿的计算方法），从而导致在救济上的被动。根据上海高级人民法院的指导精神，户口迁移问题属于行政管理问题，不属于民事案件的受理范围，买方无法以户口迁移问题向法院提起诉讼，要求卖方强制迁移户口；而只能以卖方拒不迁移户口违约为由，要求卖方承担违约损害赔偿。
在房屋买卖过程中，户口迁移不仅影响房屋再转让，还可能影响买方入户和子女入学。对于后者，上海最新的户口管理政策已经调整，可以对同一房屋进行分户处理而解决。但对于前者等问题，仍需谨慎防范和应对：
1、签约前注意审查卖方的户口本，必要时到房屋所在地的派出所查询房屋的户籍状况；
2、在户口转移的时间，尽可能要求并约定在产权过户而非交房之前卖方迁出户口，防止户口在房屋过户后因为各种原因不能及时迁出给买方造成的影响；
3、约定详备的户口迁移条款，包括预留购房尾款并约定卖方拒不迁出的违约责任，必要时可约定由于卖方拒不迁出达到一定条件从而导致合同目的不能实现情形下买方有权解除买卖合同。
如下户口迁移条款可供参考：“出卖人应在房屋产权过户前向该房屋所在地的公安派出机构办妥原有户口的迁出手续。买受人预留购房款___万元待出卖人按约定迁出原有户口并提供相关证明后三日内予以支付。若出卖人未按约定迁出全部户口的，则每逾期一日由出卖人按照总购房款的日万分之五支付违约金给买受人，同时买受人有权暂缓办理房屋产权过户手续。如果出卖人逾期超过___天仍未办妥户口迁出手续，应视为买受人无法实现合同目的，买受人有权经书面通知出卖人而解除买卖合同（有关违约损害赔偿责任参照主合同第十条的约定适用和处理），双方另行协商一致继续进行房屋产权过户手续的除外�！�
（作者联系方式：terryxie@hllawyers.com）
债权转让后原合同中约定的争议解决条款是否继续有效
【案情简介】
意大利A公司与中国北京的B公司签订了一份产品经销合同，合同中约定，如发生争议的，应提交香港国际仲裁中心仲裁，合同并约定适用中国法律。后意大利A公司将该合同项下的全部债权转让给中国的C公司，C公司于是向中国B公司所在地的北京法院提起诉讼主张债权。问题：北京法院对此是否有管辖权？
仲裁法规定：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（2006年9月8日起施行）第九条规定：“债权债务全部或部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外�！备莞霉娑�，如果C公司在受让债权时并无上述三项条件之一，则原A公司与B公司之间的仲裁条款对债权的受让人C公司具有约束力，北京法院对C公司的诉请无管辖权。
最高院案例：
1998年8月10日，中国有色金属进出口河南公司（以下简称河南公司）与鑫泉贸易（私人）有限公司（以下简称鑫泉公司）签订合同，约定双方相互供货关系。1999年10月2日，鑫泉公司与辽宁渤海有色进出口有限公司（以下简称辽宁公司）签订“债权转让协议书”，约定将其对河南公司的全部债权转让给辽宁公司，用以清偿鑫泉公司欠辽宁公司的债务等。1999年10月8日，辽宁公司依据债权转让协议书向河南省高级人民法院起诉。
河南省高级人民法院经审理认为，辽宁公司是以债权转让纠纷为由提起的诉讼，其与河南公司未直接签订合同，事后双方又未能达成仲裁协议，故辽宁公司在本院提起诉讼，符合法律规定，其有管辖权。
最高人民法院认为：本案中鑫泉公司与辽宁公司签订债权转让协议并书面通知了河南公司，因该债权是基于原合同产生的，且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议，其中应包括解决争议的条款。而依据鑫泉公司与河南公司所签订的合同的约定，双方解决权利义务争议要通过仲裁裁决，因此，辽宁公司要实现其受让的权利，亦需要通过仲裁解决。故本案应依据仲裁条款的约定，通过约定的仲裁机构裁决，人民法院不应受理。
进一步延伸的问题1：
如果A公司与B公司产品经销合同中约定的争议解决条款是约定某法院诉讼，则该条款对受让人C是否有约束力？
中国的《合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外�！毖Ю砩贤ǔＨ衔�，合同中约定的争议解决条款并不属于专属于债权人自身的权利。因此，当债权人转让债权时，受让人就因此有权就该债权依照原合同约定的争议解决方式主张债权。
根据最高人民法院公报案例“中国昊华化工（集团）总公司与中企国际投资有限公司借款合同纠纷案”（2006年11月17日最高人民法院民事裁定书（2006）民二终字第186号）所指出的，“当事人在订立合同中，为了解决可能发生的纠纷而明确约定了管辖法院。此后基于合同形成的债权几经转让，但新的债权人均未与债务人、保证人重新约定管辖法院，亦未排除原合同关于管辖法院约定的，只要原协议管辖约定不违反法律规定，则应认定继续有效�！� 则，在上述案例中，债权的受让人C仍应按照原债权人A与债务人B之间的合约确定争议管辖。
进一步延伸的问题2：
在上述案例中，如果A公司与B公司的产品经销合同约定适用某境外国法律。则，A公司将债权转让给C公司后，C公司是否仍然应该依照原合同约定的仲裁条款申请仲裁？
一般而言，如果各方没有特别约定，应按照产品经销合同约定的该境外国法律解释C公司是否受仲裁条款约束。据笔者所知，不同国家对此确实有不同规定。比如，意大利最高法院在一个案例中，就否认仲裁条款对受让人的约束力，认为，当事人对仲裁条款的同意应当是“可证明的、明确的和不是模棱两可的”。而英国在某个案子中采取了与意大利不同的观点，认为仲裁协议的自动转移最有利于当事人的合理利益。
需要注意的是，如果C公司向中国法院提起诉讼主张债权，法院需适用该境外国法律的情况下，涉及中国法院对“外国法查明”的法律问题。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》、《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》均规定了外国法查明的途径，并明确“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律�！�
进一步延伸的问题3：
在上述案例中，如果A公司与C公司的债权转让合同明确约定，C公司不承认A公司与B公司之间仲裁条款（或推而广之争议解决条款）的情况下，C公司是否有权直接向法院提起诉讼。
按照上述最高人民法院《仲裁法》司法解释，显然，如果受让人在受让债权时明确表示反对，则受让人不受原仲裁协议约束，即C公司有权向法院提出诉讼主张债权。但是，如果A公司与B公司的合同约定由合同签订地上海法院管辖的情况下，如果债权转让时受让人C明确反对原争议解决条款，其是否有权直接向B公司所在地北京法院提起诉讼？
笔者认为，上述案例中如果C公司有权向B公司所在地北京法院提起诉讼，则因此而造成的法律漏洞是：当事人可以通过债权转让的方式摆脱原合同争议解决条款对其的约束，这将对原合同当事人的利益造成损害。我们认为，该问题有待理论和实务界进一步探讨。
（作者联系方式：baileyxu@hllawyers.com）
中国国际经济贸易仲裁委员会与其分会争议的进展与分析
一、 争议的缘起及最新进展
2012年4月，中国国际经济贸易仲裁委员（下称“贸仲”）对外发布了2012年版《中国国际经济贸易仲裁委员仲裁规则》（以下简称《2012仲裁规则》）。然而，由于《2012仲裁规则》对2005仲裁规则中的一些规定作了较大改动，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（下称“贸仲上海分会”）、华南分会（下称“贸仲华南分会”）立即发布公告拒绝适用《2012仲裁规则》，贸仲上海分会自行制定了仲裁规则，贸仲华南分会则在短暂继续适用2005仲裁规则后也自行制定了仲裁规则，二者并进而各自对外宣布其为独立仲裁机构。作为回应，贸仲发布公告宣布取消贸仲上海分会和贸仲华南分会继续受理仲裁案件的“授权”，并在上海和深圳两地设立了新的办事机构（即贸仲秘书局上海办公室和贸仲秘书局华南办公室，下称“贸仲上海办公室”和“贸仲华南办公室”）以受理当事人约定由贸仲上海分会和贸仲华南分会管辖的仲裁案件。贸仲与贸仲上海分会及贸仲华南分会的争执由仲裁规则争议迅速演变为仲裁案件管辖权的争夺。
贸仲上海分会与贸仲华南分会对于贸仲在上海和深圳两地设立新的办事机构立即发起新的攻势，中国国际贸易促进委员会上海市分会（上海市国际贸易促进委员会）依据《仲裁法》向上海市司法局投诉贸仲上海办公室为非法仲裁机构。上海市司法局在回复中表明贸仲上海分会是依法设立的独立仲裁机构，与其他仲裁机构没有隶属关系，依据当事人达成的仲裁协议受理仲裁案件；上海市司法局并没有直接宣称贸仲上海办公室为非法仲裁机构，而是声明依法设立的仲裁机构名单已经公告。从贸仲上海分会与贸仲华南分会在2013年1月21日联合发布的公告看，贸仲华南分会也采取了类似行动，同样得到了广东省司法厅的支持。
而贸仲则于2102年12月31日再次发布公告，继续坚持声称贸仲上海分会、贸仲华南分会是贸仲的派出机构，其自行制定的仲裁规则及仲裁员名册依法无效，并且贸仲已终止对贸仲上海分会及贸仲华南分会继续受理仲裁案件的授权。
在这场中国贸易促进委员会系统的“内乱”中，双方你来我往，各执一词，而国务院相关部门虽然早已表示对此事的关注，但目前仍没有任何权威机构对此事做出最终定论。
二、 争议对仲裁案件管辖的影响
贸仲与贸仲上海分会及贸仲华南分会的仲裁案件管辖权之争直接殃及广大选择贸仲上海分会或贸仲华南分会作为争议解决机构的当事人。由于双方各执一词，导致仲裁案件的申请人无所适从，因为无论向贸仲上海办公室或贸仲华南办公室申请仲裁还是向贸仲上海分会或贸仲华南分会申请仲裁，被申请人均有可能不接受其仲裁管辖。根据我国《民事诉讼法》及《仲裁法》的规定，若仲裁裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的，仲裁当事人可以向对仲裁裁决有执行管辖权的人民法院申请不予执行，或向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。如果被申请人利用贸仲与贸仲上海分会及贸仲华南分会的仲裁案件管辖权之争，向相关法院申请不予执行或撤销裁决，其至少可以达到设置程序障碍的目的。据笔者了解，某仲裁申请人向贸仲上海办公室申请仲裁，被申请人遂向上海市第二中级人民法院（下称“上海二中院”）申请确认仲裁协议有效、仲裁协议所确认的仲裁机构为贸仲上海分会，上海二中院在2013年1月向贸仲发出公函，通知其中止对该案件的仲裁。上海二中院何时以及如何作出最终裁决，我们拭目以待。此外，深圳市中级人民法院则已于2012年驳回了一项撤销贸仲华南分会仲裁裁决的申请以及一项确认由贸仲华南分会仲裁的仲裁协议无效的申请。
因此，在目前形势下，鉴于沪深两地的司法行政部门均已确认贸仲上海分会和贸仲华南分会为独立仲裁机构，而且两地的法院也倾向于确认贸仲上海分会和贸仲华南分会享有仲裁案件管辖权，因此，对于国内仲裁案件的仲裁申请人，笔者认为向贸仲上海分会或贸仲华南分会申请仲裁将更为合适，至少可以避免仲裁协议被确认无效或者仲裁案件被中止的风险。但是，当事人向异地法院申请执行仲裁裁决时，若被执行人申请不予执行，异地法院将会持何态度，我们尚不得而知。而若在仲裁协议中选择贸仲上海分会或贸仲华南分会作为仲裁机构，却向贸仲上海办公室或贸仲华南办公室申请仲裁，则将面临仲裁程序被中止、仲裁裁决被撤销或不予执行等诸多风险。
显然，只要被申请人有意利用贸仲与贸仲上海分会及贸仲华南分会的仲裁案件管辖权之争，无论仲裁申请人作何选择，均存在一定风险。而另一方面，鉴于该风险的存在，协议当事人在选择仲裁机构时也会慎重对待，回避贸仲上海分会或贸仲华南分会以规避风险。我们强烈呼吁有权机构尽快针对双方的争执做出决定，以给仲裁案件当事人明确预期。这也算是改善投资环境之举吧。
（作者联系方式：chambers@hllawyers.com；rickylv@hllawyers.com） | 
