浅析私募基金重大事项监管
作者：杨春宝 孙瑱 来自：法律桥 时间：2018-2-25 点击：
自《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（下称“登记办法”）实施至今，已有不少私募基金管理人（下称“管理人”）因其自身或旗下管理的私募基金产品（下称“基金产品”）发生重大事项后，未及时向中国证券投资基金业协会（下称“协会”）报告而受到协会的相应纪律处分。由此可见，监管层对于管理人或基金产品发生重大事项的监管日趋严厉。那么，究竟哪些事项属于管理人和基金产品的重大事项？发生哪些重大事项后需履行相关义务？具体需履行哪些义务？而不履行该等义务又会导致怎样的后果？鉴于杨春宝律师团队经常接到不少客户就该等事项的问询，因此特就这些问题进行简要阐述，希望能够给广大私募基金管理人提供有益参考。
一． 重大事项的范围和相关义务
依据《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“暂行办法”）、登记办法和《私募投资基金信息披露管理办法》（下称“信披办法”）等相关法律法规，管理人或基金产品在发生部分重大事项后，应向协会履行报告义务和/或向基金投资者履行披露义务[1]，如管理人变更控股股东、实际控制人、法定代表人\执行事务合伙人或协会认定的其他重大事项，还应向协会提交《重大事项变更专项法律意见书》[2]。杨春宝律师团队认为，尽管前述规定均列举了需出具专项法律意见书或应履行报告和/或披露义务的重大事项范围，但并未穷尽，因为，无论是登记办法还是信披办法，均对需进行报告和/或披露的重大事项标准进行了原则性规定，即，凡是发生有可能损害投资者利益或对基金持续运行、投资者利益、资产净值产生产生重大影响或基金合同约定的影响投资者利益的重大事项（以下我们将这些未明确列举的重大事项统称为“利益事项”），均应履行报告和/或披露义务，而协会也保留着对需出具专项法律意见书的重大事项的最终决定权。那么，作为管理人而言，正确判断哪些事项系利益事项就显得相当重要，因为一旦判断有误而未能及时履行报告和/或披露义务或未出具专项法律意见书，将可能导致基金产品无法备案，甚至受到协会的严厉处分。当然，鉴于在是否“损害和/或影响投资者利益”这一问题的认定上，协会具有较大的自由裁量权，我们仅能从现有的法律层面对利益事项的范围进行合理推断。
众所周知，管理人的组织形式分为公司型和合伙型，而基金产品的组织形式则可分为公司型、合伙型和契约型。公司型和合伙型的管理人或基金产品均系在工商行政管理部门登记注册的商事主体，其应遵守《公司法》或《合伙企业法》的规定，因此，杨春宝律师团队认为，《公司法》或《合伙企业法》规定的重大事项均是影响投资者利益的事项，至于是否会损害投资者的利益则需具体分析。由于利益事项系重大事项的组成部分，根据《公司法》或《合伙企业法》的规定对不同组织形式的管理人或基金产品的重大事项范围进行分析，即可明确利益事项的范围：
1. 公司型管理人或基金产品
公司型管理人或基金产品系根据《公司法》及其配套法规、规章在工商行政管理部门登记注册的商事主体，其重大事项范围应遵守《公司法》的相关规定。《公司法》规定股东（大）会是公司的权力机构，而股东（大）会作出决议分为两种：普通决议和特别决议�！�公司法》第四十三条规定了有限责任公司须经代表三分之二以上表决权的股东通过的特别决议事项，该等事项包括：修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式。而对股份有限公司来说，前述事项须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过[3]。杨春宝律师团队认为，《公司法》对表决通过该等事项的表决权比例规定了比普通决议更高的要求，正是因为该等事项均是影响股东利益的事项，因而是公司的重大事项。然而，该等事项是否均为利益事项则需具体分析，如：管理人增加注册资本只会增强管理人实力，增强基金产品投资者的信心，不会损害投资者利益，因而不属于利益事项；但是，如果公司型基金产品增加注册资本，无论新增出资来自管理人或来自投资者或来自第三人，均会实质影响投资者利益，甚至可能损害投资者利益，则属于利益事项。此外，修改公司章程中不涉及公司经营决策的非核心条款一般并不会损害投资者利益，不属于利益事项，但是，我们建议在不能准确判断修改章程是否会影响投资者利益时，还是履行报告和/或披露义务为宜。
2. 合伙型管理人或基金产品
与公司型管理人或基金产品的情况类似，我们认为合伙型管理人或基金产品重大事项的范围应符合《合伙企业法》的相关规定�！逗匣�企业法》在第三十一条规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的部分事项应当经全体合伙人一致同意，该等事项包括：改变合伙企业的名称；改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；处分合伙企业的不动产；转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；以合伙企业名义为他人提供担保；聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。杨春宝律师团队认为，立法者之所以规定前述事项需全体合伙人一致同意（合伙协议另有约定除外），是因为该等事项均系合伙企业的重大事项，关系到每一个合伙人的利益。因此我们理解，对于有限合伙制管理人或基金产品而言，如合伙协议并未就前述事项的表决方式进行例外约定，则该等事项均应视为利益事项。
3. 契约型基金产品
对于契约型基金产品而言，因其并非独立的商事主体，因此并无独立的企业法可依据，也没有专门针对其重大事项范围的规定，我们认为应根据公平、合理的原则以及基金合同的约定对利益事项作出判断。
[1]《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十五条 私募基金管理人应当根据基金业协会的规定 ，及时填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息 、所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运用情况，保证所填报内容真实、准确、完整。发生重大事项的，应当在 10 个工作日内向基金业协会报告。
《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第二十二条私募基金管理人发生以下重大事项的，应当在10个工作日内向基金业协会报告：
（一）私募基金管理人的名称、高级管理人员发生变更；
（二）私募基金管理人的控股股东、实际控制人或者执行事务合伙人发生变更；
（三）私募基金管理人分立或者合并；
（四）私募基金管理人或高级管理人员存在重大违法违规行为；
（五）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；
（六）可能损害投资者利益的其他重大事项。
第二十三条私募基金运行期间，发生以下重大事项的，私募基金管理人应当在 5 个工作日内向基金业协会报告：
（一）基金合同发生重大变化；
（三）基金发生清盘或清算；
（四）私募基金管理人、基金托管人发生变更；
（五）对基金持续运行、投资者利益、资产净值产生重大影响的其他事件。
《私募投资基金信息披露管理办法》第十八条发生以下重大事项的，信息披露义务人应按基金合同的约定及时向基金投资者进行披露：
（一）基金名称、注册地址、组织形式发生变更的；
（三）变更基金管理人或托管人的；
（四）管理人的法定代表人、执行事务合伙人（委派代表）、实际控制人发生变更的；
（五）触及基金止损线或预警线的；
（六）管理费率、托管费率发生变化的；
（七）基金收益分配事项发生变更的；
（八）基金触发巨额赎回的；
（九）基金存续期变更或展期的；
（十）基金发生清盘或清算的；
（十一）发生重大关联交易事项的；
（十二）基金管理人、实际控制人、高管人员涉嫌重大违法违规行为或正在接受监管部门或自律管理部门调查的；
（十三）涉及私募基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁；
《私募投资基金信息披露管理办法》第二条本办法所称的信息披露义务人，指私募基金管理人、私募基金托管人，以及法律、行政法规、中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）和中国证券投资基金业协会（以下简称中国基金业协会）规定的具有信息披露义务的法人和其他组织。
[2]《中国基金业协会关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（四）已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的，应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。
[3]《公司法》第一百零三条第二款股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
二． 不履行相关义务导致的后果
如前所述，管理人或基金产品发生利益事项后，应依据相关法律法规及时向协会报告和/或向投资者进行披露，否则将会受到协会的相应处分：
1. 登记办法
第三十条私募基金管理人、高级管理人员及其他从业人员存在以下情形的，基金业协会视情节轻重可以对私募基金管理人采取警告、行业内通报批评、公开谴责、暂停受理基金备案、取消会员资格等措施，对高级管理人员及其他从业人员采取警告、行业内通报批评、公开谴责、取消从业资格等措施，并记入诚信档案。情节严重的，移交中国证监会处理：
（一）违反《证券投资基金法》及本办法规定。
第三十一条私募基金管理人未按规定及时填报业务数据或者进行信息更新的，基金业协会责令改正；一年累计两次以上未按时填报业务数据、进行信息更新的，基金业协会可以对主要责任人员采取警告措施，情节严重的向中国证监会报告。
2. 信披办法
第二十五条信息披露义务人违反本办法第五条、第九条、第十六条至第十八条的，投资者可以向中国基金业协会投诉或举报，中国基金业协会可以要求其限期改正。逾期未改正的，中国基金业协会可以视情节轻重对信息披露义务人及主要负责人采取谈话提醒、书面警示、要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单等纪律处分。
3. 暂行办法
第三十三条私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及本办法规定，中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。
4. 《中国基金业协会关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》
（二）私募基金管理人应当及时履行信息报送义务
按照《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》的规定，私募基金管理人应当通过私募基金登记备案系统及时履行私募基金管理人及其管理的私募基金的季度、年度和重大事项信息报送更新等信息报送义务。
1、自本公告发布之日起，按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》和中国基金业协会的相关规定，已登记的私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务的，在私募基金管理人完成相应整改要求之前，中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。
2、私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务累计达2次的，中国基金业协会将其列入异�；姑�，并通过私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正�；构咀刺�
对管理人而言，其根据自身以及旗下所管理的基金产品的经营发展需要进行部分事项的变更实属正常之举，但切记应符合监管层关于管理人和基金产品重大事项的相关规定，及时履行相关义务。我们在上文中已就利益事项的范围进行了阐述，相信对管理人具有一定参考价值，但鉴于利益事项范围的解释权归于协会，因此，杨春宝律师团队强烈建议广大管理人在自身或旗下基金产品发生重大事项时，致电协会进行咨询，以进一步明确是否需履行相关义务，做到规范经营。
杨春宝律师，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人。执业20余年，系上海最早的70后高级律师。杨律师连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"和“2017中国并购律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，具有上市公司独立董事任职资格，系复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师，大成上海办公室TMT业务组牵头人。杨律师执业领域为：公司、投资、并购和基金， TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。电邮：chambers.yang@dentons.cn
孙瑱律师，北京大成（上海）律师事务所律师。孙律师在执业前从事企业管理工作十多年，具备优秀的中英文双语沟通和协调能力，同时也积累了非常丰富的企业运营方面的知识和经验。孙律师执业领域为：投资并购、私募基金和资本市场。电邮：sun.zhen@dentons.cn
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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