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解读最新《公司法》司法解释三中隐名投资问题
在公司法实践中，股权代持的现象非常普遍，法律问题也较为复杂。一般而言，隐名股东即实际出资人，名义股东因接受隐名股东的出资，在名义上享有公司股权。最高人民法院于2月16日出台的最新《公司法》司法解释三对隐名股东与名义股东之间的关系作出了一些规定，有不少法律界人士认为，这是我国法律中首次将股权代持协议从秘密的灰色地带拉出来，正式承认了隐名股东的权利。
一、股权代持协议的效力
司法解释（三）肯定了股权代持协议具有法律效力，即：对于隐名股东与名义股东之间订立合同，约定由前者出资并享有投资权益，以后者为名义股东，该合同若无合同法规定的关于合同无效的情形，则应当认定该合同有效。
而《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》[简称规定（一）]则明确规定在委托投资协议内容合法的情况下，不能仅因未履行审批手续而认定未生效或无效。因名义股东违约给隐名股东造成损失的，应负赔偿责任。
二、投资权益的归属
因隐名股东为实际出资人，根据隐名股东与名义股东之间的协议，投资收益应当归隐名股东所有。司法解释据此明确投资收益的归属，并强调名义股东以股东名册记载、公司登记机关登记为由否认隐名股东权益的，法院不予支持。
外投资企业领域，隐名股东请求名义股东按协议给付外商投资企业已分配的利润及其他权益的，法院予以支持。
三、隐名股东的显名
一方面为防范名义股东侵害隐名股东权益，另一方面考虑到公司稳定性及公司与股东利益，在为隐名股东“正名”的问题上，司法解释（三）采折中态度，规定满足一定条件隐名股东可以显名：隐名股东应经公司其他股东（不包括名义股东在内）过半数同意，方可请求变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。
隐名股东要确认为外商投资企业的股东条件更为严格，规定（一）中明确为隐名股东需同时满足1、已实际出资；2、得到名义股东外的其他股东的认可；3、其变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。
四、名义股东擅自处分股权行为的效力
名义股东未经隐名股东同意，将登记于其名下的股权转让、质押或以其他形式处分，隐名股东可以请求法院认定该处分股权行为无效。但是股权受让人符合物权法（106条）关于善意取得的规定，该股权转让行为应当有效；对于因股权转让造成隐名股东损失的，其可向名义股东请求赔偿。
五、出资瑕疵时，名义股东对公司债务的补充清偿责任
为�；ど埔庹ㄈ说睦�，公司债权人可以向名义股东主张其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，不因其未实际出资而受影响；名义股东承担责任后可向隐名股东追偿。
总的来说，司法解释三和规定（一）出台的意图并非是鼓励隐名投资，而是对现实中客观存在的隐名投资现象予以规制，隐名投资仍需谨慎。
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外商投资企业在华清算的税务处理及注意事项
一、外商投资企业非破产清算中的税务处理
外商投资企业在非破产清算过程中，将主要涉及两方面的税务问题。一是清算组将负责对企业所欠缴的所有税款进行清理和补缴，经过核算的所欠税款，将按照公司法规定的清偿顺序予以清偿；二是对于在清算过程中所可能产生新的税赋进行清缴。
(一) 关于欠缴税款的清理与补缴
1、对企业所得税优惠税款的返还
为了吸引外资进入我国投资，1991年我国颁布了《外商投资企业和外国企业所得税法》，根据该法第八条规定，对经营期限在十年以上的外商投资企业设置了“两免三减半”的优惠政策。尽管该法已经被2008年《企业所得税法》所取代，但是对于2008年之前所成立的外商投资生产型企业，其在成立之初可能已经享受到了税收优惠政策，如果其成立不满十年而提前解散的，则按照《关于国家税务总局关于政府关停外商投资企业所得税优惠政策处理问题的批复》（国税函[2010]69号，以下简称优惠政策处理批复）规定，相关税务主管部门在税务核查时将会要求企业全额补缴曾因享受企业所得税减免期优惠而被免除或减免的企业所得税。
2、再投资退税
《外商投资企业和外国企业所得税法》第十条规定：外商投资企业的外国投资者，将从企业取得的利润直接再投资于该企业，增加注册资本，或者作为资本投资开办其他外商投资企业，经营期不少于五年的，经投资者申请，税务机关批准，退还其再投资部分已缴纳所得税40%税款，国务院另有优惠规定的，依照国务院的规定办理；再投资不满五年撤出的，应当缴回已退的税款。
因此，外国投资者以其从中国境内的外商投资企业取得的税后利润，再投资其他项目或者增资的过程中，如果其经营期限或投资期限少于5年而提前终止投资项目，比如公司解散的，则其已退的40%税款应当缴回。
3、购买设备时所抵免的税款的补缴
同样按照上述《优惠政策处理批复》的规定，若外商投资企业和外国企业依照原《财政部国家税务总局关于外商投资企业和外国企业购买国产设备投资抵免企业所得税有关问题的通知》（财税字[2000]049号）有关规定将已经享受投资抵免的2007年12月31日前购买的国产设备，在购置之日起五年内出租、转让，不论出租、转让行为发生在2008年1月1日之前或之后的，均应在出租、转让时补缴就该购买设备已抵免的企业所得税税款。
也就是说，如果外商投资企业设立时因购买国产设备而抵免了企业所得税的，同时在五年内因企业解散而转让该设备的，则已抵免的税收应当补缴。
4、地方的财政优惠政策的返还
在外商投资实务中，很多地方政府为了吸引外资，往往会给予一些财政上的优惠政策（比如返还一定比例的地税），同时就优惠政策的享受条件（比如最短投资期限）进行约定。
假设已经享受了优惠政策的外商投资企业在不满约定的投资期限之前予以解散的，其已经享受的优惠政策也极可能在清算过程中被要求交回地方政府。
5、未缴税款的清理
在清算开始时，有可能部分税收还没有到申报的期限，故外商投资企业尚余部分的税款没有缴纳。因此在清算过程中，此部分应缴但未缴得税款应当予以清缴。
(二) 对于清算过程中所可能产生新的税赋的清缴
在清算过程之中，一般都会有大量的资产进行处理，同时还有一些人员需要遣散，故此过程中将会产生新的税赋。在清算完成之前，这些部分的税收也必须予以清缴。
1、资产处理过程中的税赋
清算过程中资产处理的税赋问题，与企业日常经营中进行资产处理在税收承担上并没有太大的差异。
但是，对于一些特殊资产的处理，除了一般的税赋外，还可能会被要求补缴额外的税款。比如海关监管下的一些进口货物或者设备，原则上这些监管货物需要在监管年限届满后复出口，但如果经海关核准出售、转让时，就应当按照其使用时间折旧估价，补征进口关税和进口环节增值税。
2、个人所得税问题
按照劳动合同法相关规定，清算企业的员工在遣散过程中，应当向被遣散员工支付一定金额的经济补偿金。而员工领取经济补偿金时，清算企业需要根据实际情况确认是否需要代扣代缴个人所得税。
按照《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税【2001】第157号）规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入，其收入在当地上年职工平均工资 3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发［1999］178号）的有关规定，计算征收个人所得税。因此，清算企业需要根据员工的补偿金数额来确定是否需要为其代扣代缴个人所得税。
3、关于外国企业所得税缴纳问题
在2008年1月1日之前，外方投资者对于其在中国境内投资所分配的利润免征所得税，而在此之后，外国投资者同样需要缴纳所得税。因此，外资企业清算时，如有未分配利润需要支付给外国投资者，则外国投资者也需要承担相应的税赋。
笔者注意到，财政部、国家税务总局《关于企业所得税若干优惠政策的通知》（财税〔2008〕1号）中表示，2008年1月1日之前外商投资企业形成的累积未分配利润，在2008年以后分配给外国投资者的，免征企业所得税；2008年及以后年度外商投资企业新增利润分配给外国投资者的，依法缴纳企业所得税。
因此，外资企业在清算过程中，应当分清未分配利润是来源于2008年之前，还是来源于2008年之后。对于来源于2008年之前的部分利润，则投资方无需承担企业所得税，对于来源于2008年之后的部分利润，则需要承担所得税。
二、 外商投资企业破产清算中的税务处理
外商投资企业的破产清算过程中的税务处理，同样需要注意上述提及的一些问题。以下内容中，笔者将针对破产清算税务处理中所需要特别注意的事项进行分析。
众所周知，普通清算一般是在企业资产大于负债的情况下所进行的清算，因此，不存在不能偿付所欠税款的问题。在此情况下，普通清算过程中产生的税赋都必须全额征缴，不会造成应纳税额的少缴。然而，如果外商投资企业因资不抵债而进入破产清算程序，则确定税款清偿的顺序就十分重要。
根据《破产法》第一百一十三规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。那么，在破产财产的处理过程中所产生的税款是属于破产费用还是破产人所欠税款便至关重要。
笔者认为，企业破产管理人在转让破产企业的固定资产、无形资产等获得变价收入时，发生了应税行为，产生了纳税义务，该新增加的税收是为了实现破产债权人的共同利益，是伴随着资产的处置而发生的，所以，这部分新增加的税款属于破产费用，应当从处置破产财产所取得的价款中优先支付。
（作者联系方式：
kevincheng@hllawyers.com）
外商投资中集体所有土地的使用权出资、入股问题探析
在中外合资合作过程中，合作中方是否可以集体所有
土地的使用权作为对合资合作公司的出资、入股问题，随着城市建设用地日益稀少，为越来越多的外商
投资者关注。
根据《中华人民共和国
土地管理法》（“《
土地管理法》”）六十三条：农民集体所有的
土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合
土地利用总体规划并依法取得建设用地的
企业，因破产、兼并等情形致使
土地使用权依法发生转移的除外。故在正常情况下，集体所有
土地的使用权不可以在公司设立时对公司出资、入股的。
《
土地管理法》对于集体所有的
土地的使用权用以出让、转让、出租用于非农业建设除了六十三条以外，还有一种例外情况：《
土地管理法》六十条规定：农村集体经济组织使用乡（镇）
土地利用总体规划确定的建设用地兴办
企业或者与其他单位、个人以
土地使用权入股、联营等形式共同举办
企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府
土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
《
土地管理法》六十条的规定为集体所有
土地的
土地使用权对公司出资、入股开辟了一条道路，并且在不改变
土地所有权的情况下，可以较大地维护农民利益，不同于国家征收的方式，农村集体经济组织拥有股权，并因此可以获得一个长期的利益保障。当然，在实践中，也会遇到一定的限制，对于外商
投资者存在一定的风险。
1、集体建设用地必须符合一定条件。根据《
土地管理法》六十条的规定，用以出资或者入股的集体所有
土地必须是乡镇
土地利用总体规划确定的建设用地，并且经过审批，若涉及占用农用地的，必须依照《
土地管理法》四十四条的规定办理农用地转用审批手续�！�
土地管理法》四十四条规定：建设占用
土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续…在
土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按
土地利用年度计划分批次由原批准
土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
2、出资、入股的主体只能是农村集体经济组织。
3、
投资入股的只能是集体建设用地的使用权，而非所有权。建设用地的所有权仍然保留在农村集体经济组织中。
从程序上讲，集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）的，农民集体
土地所有者和
土地使用者应当持该幅
土地的相关权属证明、集体建设用地使用权作价入股（出资）
合同（包括其村民同意流转的书面材料），按规定向市、县人民政府
土地行政主管部门申请办理
土地登记和领取相关权属证明。
在实践中，部分地方政府对集体建设用地使用于旅游、
商业等用途的，还有特别规定，比如：“广东省集体建设用地使用权流转管理办法”规定，“集体建设用地使用权出让、出租用于
商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有
土地使用权公开交易的程序和办法，通过
土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行�！�
总之，在集体建设用地使用权
投资入股的问题上，仍需十分谨慎，需要对国家及当地的
法律、政策全面了解后方可制作相应的方案。
